A dignidade da tortura e a indignidade das minorias segundo Scalia

Antonin Scalia (1936-2016) morreu. Não vi motivo para lamento. No entanto, o Supremo Tribunal Federal resolveu, descobri hoje, enviar no último dia 15 carta de condolências ao presidente da Suprema Corte dos EUA e mencionar a um suposto "profundo comprometimento com o bem público e com os valores da democracia, da equidade e da dignidade humana" do falecido magistrado.
Decidi, então, escrever esta nota, para mostrar a curiosa forma como ele entendia esses valores igualmente reverenciados pelo Judiciário brasileiro.
Eu não gostava dele como juiz. Outros também não o apreciavam. Mark Tushnet (A Court Divided) escreveu que as "escolhas retóricas" de Scalia demonstravam suas falhas de julgamento, e o que "tom" (agressivo, sarcástico) de suas intervenções o isolava na Corte, bem como escrever que as decisões de seus colegas eram irracionais e não diziam a verdade. Ainda segundo Tushnet, Scalia, antes de ser nomeado por Reagan para assegurar a maioria conservadora na Corte, só um de seus escritos sobre uma questão constitucional havia chamado atenção, e nele afirmava que a ação afirmativa era racista.
Foi o republicano Ronald Reagan que o nomeou, em 1986. Na campanha presidencial, contra o democrata Walter Mondale, a escolha de magistrados para a Suprema Corte foi uma das questões importantes, tendo em vista a idade avançada de muitos dos seus membros. Reagan logrou criar uma maioria conservadora naquele tribunal. 
Já escrevi em mais de um lugar como o originalismo (no sentido de buscar uma adesão estrita ao sentido da Constituição quando foi elaborada ou promulgada) pode servir a esse tipo de agenda, justamente por ser um tipo de ativismo judicial; nesse sentido, concordo com David Thomas quando argumenta que o originalismo não é uma forma de restringir a atividade judicial, por tentar "reconstruir o que pessoas que viveram em uma época anterior pensaram sobre o seu mundo". 
Como existe a história, essa reconstrução não é realmente possível. Ela é, em geral, empregada politicamente como pretexto para transformar a sociedade segundo ideais contrários aos direitos humanos (é possível que o que se chama de fundamentalismo religioso não passe disto). Afinal, mesmo que fosse possível isolar o "sentido original" de uma lei, como se os significados não fossem construídos e múltiplos tanto antes quanto agora, aplicar "originalmente" uma norma do fim do século XVIII a uma sociedade do século XXI poderia gerar efeitos muito diversos, e até opostos, do que a aplicação da norma em sua época "original". A interpretação jurídica sempre necessita da consciência da historicidade.
Dworkin, comentando em Is democracy possible here? as nomeações para a Suprema Corte que o segundo Bush havia feito, temia que, com os novos juízes e os antigos e "muito conservadores" Scalia e Clarence Thomas, a Suprema Corte iria não só atacar direitos individuais, como lograr uma "mudança revolucionária na balança de poder entre instituições de governo", aumentando os poderes dos Estados em relação ao Congresso e fortalecendo, de forma inédita, a "autoridade soberana" da administração de Bush.
Acho que nem todos os temores do filósofo se confirmaram, mas avalio que ele estava certo em apontar o propósito de "mudança". Creio que a atuação de Scalia era militante no sentido de atacar precedentes e reconstruir o direito constitucional segundo uma agenda jurídica e política que buscava consagrar, entre outros tópicos, o que chamo aqui de "dignidade da tortura", a "indignidade dos homossexuais", a "inferioridade dos negros", a execução legal de menores e o provincianismo constitucional. Pautas bastante Republicanas, certamente, mas faço notar que os Democratas não quiseram realmente desfazer o primeiro tópico. Não trato aqui dos problemas das relações entre Executivo e Legislativo, União e Estados federados, que exigiriam uma pesquisa que não posso fazer agora, muito menos para esta breve nota, um desabafo um pouco mais longo.


a) A dignidade da tortura:

Acho bem fúteis as tentativas de ver em Scalia um grande teórico. Vejam a inteligência de Scalia em ação a respeito da tortura, que não seria "contrária à Constituição":

“We have never held that that’s contrary to the Constitution. And I don’t know what provision of the Constitution that would, that would contravene.

 “Listen, I think it is very facile for people to say, ‘Oh, torture is terrible.’ You posit the situation where a person that you know for sure knows the location of a nuclear bomb that has been planted in Los Angeles and will kill millions of people. You think it’s an easy question? You think it’s clear that you cannot use extreme measures to get that information out of that person? I don’t think that’s so clear at all.

O exemplo de Scalia vem da banalidade fascistoide do show business dos EUA, mais especificamente de uma série televisiva de autoindulgência com o imperialismo, a tortura e outros crimes contra a humanidade: “Jack Bauer saved Los Angeles…. He saved hundreds of thousands of lives".

O magistrado, ao dizer que "nunca" a Corte havia dito que a tortura violava a Constituição, aparentemente desconhecia que a Suprema Corte havia julgado a tortura inconstitucional em 1878, no caso Wilkerson v. Utah, que interpretou a Oitava Emenda (que proíbe penas cruéis!) à Constituição dos EUA. Como a tortura não poderia ser interpretada como cruel?

No entanto, erros brutais de Scalia como este são significativos de como o imperialismo é incompatível com os direitos humanos. E, claro, harmonizam-se com o punitivismo militante do falecido magistrado, que, por exemplo, era contrário à decisão da Suprema Corte no célebre caso Miranda. 
Na sua discordância no caso Dickerson (2000), escreveu que a decisão em Miranda havia determinado restrições "profiláticas", e não constitucionais, ao Congresso e aos Estados:  "the only thing that can possibly mean in the context of this case is that this Court has the power, not merely to apply the Constitution but to expand it, imposing what it regards as useful “prophylactic” restrictions upon Congress and the States."
Como se sabe, trata-se, nada menos, do direito do preso ou do interrogado ser informado de que pode contar com a assistência de um advogado e de que não é obrigado a autoincriminar-se. Como associar ampla defesa à profilaxia, a, por exemplo, lavar as mãos? Por sinal, o ato de lavar as mãos não tem um bom retrospecto no campo dos julgamentos e condenações, e o católico Scalia sabia disso.

b) A indignidade dos homossexuais: Em Lawrence v. Texas (2003), Scalia, divergindo da maioria, negou que a proibição no Estado do Texas de práticas homossexuais violasse a igualdade, pois a interdição se aplicava tanto a homens quanto a mulheres... A falácia de sua argumentação visva fugir da questão da igualdade de direitos entre heterossexuais e homossexuais. A questão jurídica analisada seria apenas a da constitucionalidade de proibir relações sexuais segundo o critério de quem é o parceiro, da mesma forma que outras leis proíbiam o adultério e o incesto.

V
 Finally, I turn to petitioners’ equal-protection challenge, which no Member of the Court save Justice O’Connor, ante, at 1 (opinion concurring in judgment), embraces: On its face §21.06(a) applies equally to all persons. Men and women, heterosexuals and homosexuals, are all subject to its prohibition of deviate sexual intercourse with someone of the same sex. To be sure, §21.06 does distinguish between the sexes insofar as concerns the partner with whom the sexual acts are performed: men can violate the law only with other men, and women only with other women. But this cannot itself be a denial of equal protection, since it is precisely the same distinction regarding partner that is drawn in state laws prohibiting marriage with someone of the same sex while permitting marriage with someone of the opposite sex.

    [...] This is the same justification that supports many other laws regulating sexual behavior that make a distinction based upon the identity of the partner– for example, laws against adultery, fornication, and adult incest, and laws refusing to recognize homosexual marriage.

De acordo com o magistrado, permitir as práticas homossexuais seria o equivalente a aceitar, entre outras ações, o bestialismo, pois também se trataria de prática sexual proibida pela lei em razão dos costumes:

II

[...]

State laws against bigamy, same-sex marriage, adult incest, prostitution, masturbation, adultery, fornication, bestiality, and obscenity are likewise sustainable only in light of Bowers’ validation of laws based on moral choices. Every single one of these laws is called into question by today’s decision; the Court makes no effort to cabin the scope of its decision to exclude them from its holding. 

A comparação com o bestialismo significaria que, para Scalia, os homossexuais não deveriam ser considerados muito humanos?

c) A inferioridade dos negros:
Scalia opôs-se à ação afirmativa, pois a Constituição seria "cega para a cor", color-blind. O curioso de usar essa expressão é a de que ela provinha do voto vencido de John Marshall Harlan em Plessy v. Ferguson (1896), o único que foi contra o princípio "separate but equal", isto é, o princípio da segregação racial, que a Suprema Corte adotou naquela época. Isto é, Scalia tentou usar contra os negros um argumento originalmente em prol deles - vejam como ele fugia do sentido "original"!
Sua dissidência em City of Richmond v. J. A. Croson Co. (1989) foi um dos momentos em que manifestou tal entendimento:

At least where state or local action is at issue, only a social emergency rising to the level of imminent danger to life and limb—for example, a prison race riot, requiring temporary segregation of inmates, cf. Lee v. Washington, supra—can justify an exception to the principle embodied in the Fourteenth Amendment that "[o]ur Constitution is color-blind, and neither knows nor tolerates classes among citizens," Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537, 559, 16 S.Ct. 1138, 1146, 41 L.Ed. 256 (1896) (Harlan, J., dissenting); accord, Ex parte Virginia, 100 U.S. 339, 345, 25 L.Ed. 676 (1880); 2 J. Story, Commentaries on the Constitution § 1961, p. 677 (T. Cooley ed. 1873); T. Cooley, Constitutional Limitations 439 (2d ed. 1871).

O exemplo que dá, de que a rebelião em uma prisão seria um dos poucos casos que permitiria ao Estado agir diferentemente em relação aos indivíduos em razão da "cor", no caso uma segregação, parece-me bem revelar o lugar que ele achava mais próprio para os negros na sociedade dos EUA: uma prisão. E é curioso que seu exemplo contemple uma hipótese de segregação, quando a finalidade da ação afirmativa é bem oposta: a integração. 
No fundo, ele não acreditava na integração. Não podemos esquecer de que, para esse magistrado, os negros não eram capazes de estudar em faculdades de primeira linha, como afirmou em dezembro de 2015:

There are those who contend that it does not benefit African Americans to get them into the University of Texas, where they do not do well, as opposed to having them go to a less-advanced school, a slower-track school where they do well.

One of the [legal] briefs pointed out that most of the black scientists in this country don't come from schools like the University of Texas. They come from lesser schools where they do not feel that they're being pushed ahead in classes that are too fast for them.

Pode-se ouvir na CNN o discurso, indigno de um juiz. Lembro que ele ousou proferir essas palavras já na trajetória final do segundo mandato do presidente Obama, que estudou Direito em Harvard, que não está entre as faculdades de direito "menos avançadas", apesar de Scalia ter-se graduado lá magna cum laude. 

d) A execução legal de menores:
A Oitava Emenda proíbe penas cruéis e incomuns; a Décima-Quarta proíbe a pena de morte sem o devido processo legal. Em Roper v. Simmon (2005), a Suprema Corte mudou sua jurisprudência e decidiu que essas penas proibiam a pena de morte para os condenados que eram menores quando cometeram o ato delituoso. É verdade que os EUA estavam bem isolados no mundo naquele momento: apenas esse país e a Somália não haviam ratificado a  Convenção da ONU sobre Direitos da Criança, que proíbe a pena de morte nesse caso.
O isolamento internacional não era algo que comovesse Scalia, como explico abaixo, e a comparação que seus colegas fizeram com o Reino Unido o deixou particularmente infeliz; pois, se aquele país não estava mais a executar menores, ele o tinha feito no passado. Buscando o sentido histórico, "original", no direito daquele país, de penas cruéis e incomuns, poder-se-ia verificar que ele não se referia a penas excessivas, e a sanções que não estavam previstas na Common Law ou em estatutos escritos.
Ele queixou-se do abandono da abordagem puramente originalista da Oitava Emenda:

the "Cruell and Unusuall Punishments" provision of the English Declaration of Rights was originally meant to describe those punishments " 'out of [the Judges'] Power' "--that is, those punishments that were not authorized by common law or statute, but that were nonetheless administered by the Crown or the Crown's judges. Under that reasoning, the death penalty for under-18 offenders would easily survive this challenge. - See more at: http://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/543/551.html#sthash.at32gH2R.dpuf

The Court's special reliance on the laws of the United Kingdom is perhaps the most indefensible part of its opinion. It is of course true that we share a common history with the United Kingdom, and that we often consult English sources when asked to discern the meaning of a constitutional text written against the backdrop of 18th-century English law and legal thought. If we applied that approach today, our task would be an easy one. As we explained in Harmelin v. Michigan, 501 U. S. 957, 973-974 (1991), the "Cruell and Unusuall Punishments" provision of the English Declaration of Rights was originally meant to describe those punishments " 'out of [the Judges'] Power' "--that is, those punishments that were not authorized by common law or statute, but that were nonetheless administered by the Crown or the Crown's judges. Under that reasoning, the death penalty for under-18 offenders would easily survive this challenge. The Court has, however--I think wrongly--long rejected a purely originalist approach to our Eighth Amendment, and that is certainly not the approach the Court takes today.

A Declaração inglesa que serviu de base para a Emenda é de 1689. Para ele, portanto, não havia, seguindo essa linha de interpretação, a proibição da execução de menores. Belo exemplo, de usar uma lei do século XVII para intepretar o direito constitucional no século XXI... 
No entanto, seguindo essa linha, poder-seia bem ver a proibição da tortura, expressamente mencionada nos debates de 1788 em Virgínia; leia-se George Mason:

[...] for that one clause expressly provided that no man can give evidence against himself; and that the worthy gentleman must know that, in those countries where torture is used, evidence was extorted from the criminal himself. Another clause of the bill of rights provided that no cruel and unusual punishments shall be inflicted; therefore, torture was included in the prohibition.

A tortura era usada para autoincriminação; ademais, era uma punição cruel e incomum, portanto estava proibida pela Emenda.


e) O provincianismo constitucional:

Como em regra acontece com os reacionários, ele era um exemplo de provincianismo constitucional. Trata-se de um dos métodos mais profícuos para limitar a eficácia dos direitos humanos: ignorar o direito internacional, ou simplesmente, o direito estrangeiro. Em regra esse tipo de antolho jurídico é empregado para que previsões nacionais contrárias aos direitos humanos não sofram contestação. Tratou-se, por exemplo, do ataque do Brasil da ditadura militar a mecanismos internacionais de fisclaização dos direitos humanos, ou do Brasil de Dilma Rousseff ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos, desde 2011, para que continuasse contrução daquele monumento à probidade administrativa, à diversidade, aos direitos originários e ao meio ambiente chamado Usina de Belo Monte.
O falecido magistrado fazia-o na mesma orientação. Como em referi na letra d, Scalia rejeitava a referência ao direito internacional e ao direito estrangeiro com o argumento, reiterado pelos Republicanos, de que isso feriria a soberania dos EUA.
A curiosa expressão de Bentham contra os direitos humanos, "non sense sobre pernas de pau" ("nonsense upon stilts"), que o filósofo utlitarista empregou contra as Declarações de Direitos da Revolução Francesa, foi recuperada por Scalia para atacar o Direito Internacional no caso Sosa v. Alvarez-Machain (2004). Tratou-se de mais de um caso em que os EUA sequestraram no exterior um estrangeiro, violando a soberania de outros Estados, para julgá-lo em seu próprio território (prática sistemática da chamada "guerra contra o terror" - afinal, não é possível combinar imperialismo com direitos humanos). O médico mexicano Alvarez-Machain, sequestrado, julgado e, no fim, inocentado, acabou vendo a Suprema Corte decidir que não existia nenhum norma "universal" violada em seu caso. 
Com isso, ela restringiu a eficácia do antigo Alien Tort Statute. Scalia, contudo, divergiu da maioria, pois queria ver declarada a falta de "autoridade" do Direito Internacional. Jens David Ohlin, comentando esse caso em The Assault on International Law, pôde concluir que o "estatuto do Direito Internacional como parte do sistema judicial americano estava seguro (ao menos até agora)".
No entanto, como não se trata realmente alguém teoricamente consistente, Scalia poderia praticar o que criticava em outros magistrados. Lawrence Tribe, em The Invisible Constitution, lembra do caso Joseph Mcintyre, executor of estate of Margaret Mcintyre, deceased, petitioner v. Ohio Elections Commission (1995), de Scalia, vencido, ter-se referido ao direito estrangeiro, no caso da Austrália, Canadá e "Inglaterra", proibindo literatura de propaganda política sem identificação do autor:

We might also add to the list on the other side the legislatures of foreign democracies: Australia, Canada, and England, for example, all have prohibitions upon anonymous campaigning. See, e.g., Commonwealth Electoral Act 1918, §328 (Australia); Canada Elections Act, R.S.C., ch. E-2, §261 (1985); Representation of the People Act, 1983, §110 (England). How is it, one must wonder, that all of these elected legislators, from around the country and around the world, could not see what six Justices of this Court see so clearly that they are willing to require the entire Nation to act upon it: that requiring identification of the source of campaign literature does not improve the quality of the campaign? 

Curioso ler esse magistrado fazer esta referência: "todos estes legisladores eleitos, de todo país e de todo o mundo". Certamente ele foi inconsistente em mais de uma ocasião, e uma delas foi Bush v. Gore (2000), em que a Suprema Corte impediu que os votos da Flórida fossem recontados, o que poderia ter virado o jogo para o candidato Democrata. Lucas A. Powe, Jr. (The Supreme Court and the American Elite 1789-2008) comentou que Scalia decerto não acreditava na razão de decidir do tribunal, mas a apoiou de qualquer forma; o magistrado chegou a afirmar que era necessário acabar com o caso, pois nas três semanas anteriores o país parecia louco "diante dos olhos do mundo". Para Powe, "foi, aparentemente, um breve momento brilhante em que Scalia se importou com a opinião do mundo." 

Como tais momentos eram breves, indago se teria se importado, e até se teria se incomodado com os termos da carta de condolências daquele tribunal brasileiro.