Desarquivando o Brasil CXCVII: "O intento golpista e, consequentemente, criminoso": minutas de golpe e atos institucionais

As investigações da Polícia Federal sobre os ataques às sedes dos três Poderes por apoiadores de Bolsonaro levaram, desde 2023, à descoberta de minutas de golpe de Estado com Anderson Torres, ex-ministro de Jair Bolsonaro, com Mauro Cid, ex-ajudante de ordens do mencionado inelegível, e na própria sala no Partido Liberal (PL) do referido ex-ocupante da presidência da república.
O Direito, entre outras várias coisas (prática social, estrutura institucional, pacto entre particulares) é uma linguagem do Estado. Por isso, esse tipo de ato de rompimento do estado de direito, em geral, formaliza-se juridicamente. Trata-se de um paradoxo que é constitutivo do Direito: ele pode ser transformado também pela própria violação, como alertou, entre outros, Hans Kelsen. Ademais, o momento atual dos golpes na América Latina passa pelo uso distorcido dos instrumentos jurídicos: medidas de lawfare, impedimento sem crime de responsabilidade, como aconteceu com Dilma Rousseff, autorização inconstitucional da reeleição, como fez Bukele em El Salvador controlando o Judiciário etc.
No entanto, é importante, tanto por questões jurídicas quanto políticas, notar que teria ocorrido uma ruptura institucional, caso alguma das minutas tivesse sido editada. A tentativa de golpe de Estado teria como finalidade a manutenção de Jair Bolsonaro no poder segundo as investigações da Polícia Federal até o momento.
Houve quem lembrasse, diante das minutas de decretos golpistas, dos atos institucionais da ditadura
militar. Eles eram normas jurídicas impostas pelo Poder Executivo federal que fugiam à Constituição e ajudaram a institucionalizar o regime de arbítrio. Nesta nota, tento pensar um pouco na comparação.
É verdade que os próprios partidários e admiradores do militarismo já o fizeram, antes mesmo da campanha (a oficial) de Bolsonaro à presidência da república: em 2014, Dilma Rousseff derrotou Aécio neves nas urnas. O PSDB questionou o resultado e agiu para desestabilizar politicamente o governo reeleito. No início de 2015, as passeatas convocadas com ajuda da grande imprensa para derrubar a presidenta reeleita contaram com pedidos de "intervenção militar", "AI-5" e tiveram como estrela até antigos agentes da repressão processados pelo Ministério Público. Conto um pouco desse processo no meu livro mais recente, Ilícito absoluto: a família Almeida Teles, o coronel C. A. Brilhante Ustra e a tortura (Patuá, 2023).
Rememoro aqui só alguns exemplos. O filho deputado federal de J. Bolsonaro, de nome Eduardo, então no PSL de São Paulo (quando o pai fracassou na criação de um partido próprio e acabou migrando para o PL, o filho acompanhou-o), em 31 de outubro de 2019 resolveu ameaçar "a esquerda" no Brasil com um novo AI-5. Em 19 de abril de 2020, Jair Bolsonaro participou de ato no quartel-general em Brasília; os manifestantes pediam simultaneamente, com a dissonância cognitiva típica dos adeptos de Bolsonaro, AI-5 e liberdade de expressão. 
Em junho de 2020, o antigo assessor de Flávio Bolsonaro, Fabrício Queiroz, foi preso em imóvel de um advogado ligado a Jair Bolsonaro, Frederick Wassef; lá estava um cartaz do AI-5 de decoração.
Em 8 de fevereiro de 2024, ficou um pouco mais clara a nova tentativa de metodologia jurídica do arbítrio com o que foi revelado pela decisão de 26 de janeiro de 2024 do Ministro Alexandre de Morais no âmbito da Petição 12.100 Distrito Federal, sobre (eis o longo objeto) o "eixo de atuação 'tentativa de Golpe de Estado e de Abolição violenta do Estado Democrático de Direito', com operação de núcleos e cujos desdobramentos se voltavam a disseminar a narrativa de ocorrência de fraude nas eleições presidenciais, antes mesmo da realização do pleito, de modo a viabilizar e, eventualmente, legitimar uma intervenção das Forças Armadas, com abolição violenta do Estado Democrático de Direito, em dinâmica de verdadeira milícia digital":

A representação contempla vasto relato de complexa e coordenada atuação de organização criminosa, direcionada a propósito que inviabilizaria a manutenção do arranjo político do país, por meio da adoção de medidas que estipulavam estratégias de subversão da ordem jurídico-constitucional e adoção de medidas extremas que culminaram na decretação de um Golpe de Estado, tudo a fim de assegurar a permanência no poder do então Presidente JAIR MESSIAS BOLSONARO.
A concorrência de todos os investigados em comento, maior ou menor medida, para o intento golpista e, consequentemente, criminoso pode ser inferida a partir dos elementos informativos que guarnecem a representação policial e foram anteriormente expostos.

"Intento golpista e, consequentemente, criminoso", escreveu o Ministro. De fato. Note-se, porém, que a decisão está gramaticalmente errada: em vez de "culminaram na decretação de um Golpe de Estado", deveríamos ter "culminariam na decretação de um Golpe de Estado", eis que a medida de exceção não chegou a termo.

No  aditamento à decisão, de 7 de fevereiro de 2024, seria incluído Valdemar Costa Neto, presidente do Partido Liberal (PL), pelo qual Jair Bolsonaro concorreu à reeleição, e cuja estrutura teria sido usada para a tentativa de abolição do estado democrático de direito: "A concorrência de todos os investigados, inclusive no que diz respeito a VALDEMAR COSTA NETO, em maior ou menor medida, para o intento golpista e, consequentemente, criminoso".

Em 1964, a formalização jurídica do golpe foi realizada por meio do chamado Ato Institucional. Em 2022, preocupou-se com uma formalização, mas por meio de decreto. Nos dois momentos históricos, tratou-se de normas próprias do chefe do Executivo. Segundo a Polícia Federal, a minuta de golpe incluía a prisão de alguns Ministros do STF, do Presidente do Senado (não o da Câmara dos Deputados, que, coincidentemente, já fez campanha para Bolsonaro), além de convocar novas eleições. Cito a decisão de 26 de janeiro de 2024 do Ministro Alexandre de Morais:

os elementos informativos colhidos revelaram que JAIR BOLSONARO recebeu uma minuta de Decreto apresentado por FILIPE MARTINS e AMAURI FERES SAAD para executar um Golpe de Estado, detalhando supostas interferências do Poder Judiciário no Poder Executivo e ao final decretava a prisão de diversas autoridades, entre as quais os ministros do Supremo Tribunal Federal, ALEXANDRE DE MORAES e GILMAR MENDES, além do Presidente do Senado RODRIGO PACHECO e por fim determinava a realização de novas eleições. Posteriormente foram realizadas alterações a pedido do então Presidente permanecendo a determinação de prisão do Ministro ALEXANDRE DE MORAES e a realização de novas eleições.

O Ministro escreveu que "Nesse contexto, está comprovada a materialidade dos tipos penais de tentativa de abolição violenta do estado democrático de direito (art. 359-1 do código penal) e de tentativa de golpe de Estado (art. 359-M do Código Penal)". Ele citou as conclusões da Polícia Federal:

Os elementos fornecidos pelo acordo de colaboração demonstram que FILIPE MARTINS levou ao então Presidente JAIR BOLSONARO, no mês de novembro de 2022, um documento que detalhava diversos ''considerandos'' (fundamentos dos atos a serem implementados) quanto a supostas interferências do Poder Judiciário no Poder Executivo e ao final decretava a prisão de diversas autoridades, entre as quais os ministros do Supremo Tribunal Federal, ALEXANDRE DE MORAES e GILMAR MENDES, além do Presidente do Senado RODRIGO PACHECO. O assessor teria sido acompanhado do advogado AMAURI FERES SAAD. O então Presidente JAIR BOLSONARO teria solicitado a FILIPE MARTINS que fizesse alterações na minuta, tendo o mesmo retornado alguns dias depois ao Palácio do Alvorada e alterado o documento conforme solicitado. Após a apresentação da nova minuta modificada, JAIR BOLSONARO teria concordado com os termos ajustados e convocado uma reunião com os Comandantes das Forças Militares para apresentar a minuta e pressioná-los a aderirem ao Golpe de Estado.

A decisão de janeiro afirma que "Embora a atuação da organização tenha se acentuado ao longo do ano de 2022, é certo que, desde 2019, já se anteviam condutas de integrantes do grupo direcionadas a propagar a ideia de vulnerabilidade e fraude no sistema eletrônico de votação do país como apontado na presente investigação e nos INQ 4781 e INQ 4878." Na verdade, como estratégia eleitoreira, era anterior: o incitamento à desconfiança no sistema eleitoral fez parte da estratégia de campanha do então candidato J. Bolsonaro em 2018: seus adeptos reforçavam o discurso de que, se ele não tivesse vencido, não teriam aceitado o resultado das eleições. A desconfiança sobre as urnas eletrônicas foi reforçada por J. Bolsonaro durante o mandato.

A investigação da polícia federal dividiu a ação em cinco núcleos: de desinformação a ataques à Justiça Eleitora, o jurídico, o operacional de apoio às ações golpistas, de inteligência paralela e de oficiais de alta patente. O jurídico seria formado por Filipe Garcia Martins Pereira, Anderson Gustavo Torres, Amauri Feres Saad, o padre José Eduardo de Oliveira e Silva e o ajudante do ocupante da presidência, o militar Mauro Cesar Barbosa Cid. Dito isso, a origem das minutas ainda é incerta.

A minuta encontrada em 12 de janeiro de 2023 na casa de Anderson Torres, ex-ministro da justiça do governo de Bolsonaro e ex-secretário de segurança do Distrito Federal na época do 8 de janeiro de 2023, foi publicada na imprensa em 2023. Ela se baseava juridicamente na competência do Presidente da República de "decretar o estado de defesa e o estado de sítio;" (art. 84, IX da Constituição da República). No entanto, era o caso de decretar esses estados, que levariam à limitação de direitos constitucionais e inflam os poderes da presidência da república?

A decretação do estado de defesa, que levaria à intervenção na Justiça Federal, segundo o artigo 136 da Constituição, tem como finalidade "preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza".

Ou seja, não era o caso. Se a ordem pública ou a paz social sofriam instabilidade, ela vinha do próprio ocupante da presidência da república e de seus aliados e/ou admiradores. Estaria em jogo o velho princípio de que não se deve beneficiar da própria torpeza. 

No Conselho da Defesa, o Executivo tem maioria. No Conselho da República, a aliança com os líderes do Senado e da Câmara seria importante para a aprovação. De qualquer forma, ele estaria em uma posição de força, em um congresso em que a direita e extrema-direita já tinham maioria, de impedir que um governo de centro-esquerda eleito fosse empossado.

A minuta de decreto golpista criaria um grupo executivo do golpe, apelidado de Comissão de Regularidade Eleitoral, cuja composição, no artigo 5o., seria determinada em boa parte pelo Ministério da Defesa: ficava evidente a iniciativa militar do golpe. A OAB, a ONU e talvez a OEA (com a anotação "Avaliar a pertinência da manutenção deste dispositivo na proposta") seriam convidadas a participar do golpe. Essa comissão de intervenção na Justiça Eleitoral prepararia um relatório sobre as eleições, a ser entregue à presidência da república. 

O decreto não mencionava a perseguição a pessoas específicas, mas previa a "prisão por crime contra o Estado". À semelhança dos atos institucionais da ditadura, previa que o Judiciário não poderia "impedir ou retardar" as ações da comissão golpista; no entanto, as prisões poderiam ser relaxadas por decisão judicial:

Art. 3° Na vigência do Estado de Defesa:

I – Qualquer decisão judicial direcionada a impedir ou retardar os trabalhos da Comissão de Regularidade Eleitoral terá seus efeitos suspensos até a finalização do prazo estipulado no $1°,art. 19,

II – a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que poderá promover o relaxamento, em caso de comprovada ilegalidade, facultado ao preso o requerimento de exame de corpo de delito à autoridade policial competente;

Esta minuta foi um dos documentos apresentados à CPMI (Comissão Parlamentar Mista de Inquérito dos Atos de 8 de janeiro de 2023), com a informação de que ele teria sido entregue a Jair Bolsonaro pelo assessor Filipe Martins. Ele teria circulado nos círculos políticos bolsonaristas:

Em entrevista ao jornal O Globo no dia 27 de janeiro de 2023, Valdemar Costa Neto disse que a minuta de golpe circulava entre interlocutores do governo de Bolsonaro:

Aquela proposta que tinha na casa do ministro da Justiça, isso tinha na casa de todo mundo. Muita gente chegou para mim agora e falou: 'Pô, você sabe que eu tinha um papel parecido com aquele lá em casa. Imagina se pegam.

Em depoimento prestado à Polícia Federal, afirmou que sua declaração era apenas "força de expressão", e que chegou a receber o documento “algumas vezes”.

Também a deputada Carla Zambelli admitiu ter recebido, em seu gabinete, uma cópia da minuta golpista: “Escreveram e também levaram no meu gabinete. Não sei quem fez”.

Entre as pessoas citadas nesse texto, somente a deputada federal reeleita Carla Zambelli não foi presa nas atuais investigações. O relatório da CPMI mencionou também o então comandante da ABIN, general Augusto Heleno. O documento foi reforçado pelo vídeo da reunião de 5 de julho de 2022, de Bolsonaro com seu companheiro de chapa nas eleições de 2022 (general Braga Netto), a alta cúpula do governo e o deputado Filipe Barros, Augusto Heleno falou em dar uma "virada de mesa" antes das eleições e espionar a campanha do PT. Cito o relatório de 2023:

Augusto Heleno teve acesso, em reuniões particulares, fora da agenda oficial do presidente, a "minutas de golpe", sem que tivesse se insurgido contra a possibilidade de decretação de ações golpistas, como de Garantia da Lei e da Ordem (GLO) que seria colocada em prática para iniciar a intentona autoritária de Jair Messias Bolsonaro.

Além disso, o relatório da CPMI tratou de outra minuta, de decreto de garantia de lei e ordem (GLO), com estudos jurídicos "que, segundo os investigadores, eram destinados a dar suporte a um eventual golpe de Estado." O material foi encontrado no celular de Mauro Cid, em mensagens trocadas com outro militar, o sargento Luis Marcos dos Reis.

Entre os “estudos”, estavam vídeos e posicionamentos do jurista Ives Gandra Martins a respeito da aplicação do art. 142 da Constituição Federal e um documento sobre o “papel das Forças Armadas com poder moderador”. O documento, enviado por Cid no dia 28 de novembro de 2022 para um outro número com seu próprio nome, trazia elementos para uma minuta de decretação de estado de sítio e Garantia da Lei e da Ordem.

O documento, "Forças Armadas como Poder Moderador" (arquivo "Análise Ideia Ives Gandra", criado em 25 de outubro de 2022) pretende que as Forças Armadas, em razão do artigo 142 da Constituição da República, seriam o (inexistente) Poder Moderador, acima do Poder Judiciário: 

Os alvos dos militares, segundo essas seções do documento, eram o Judiciário e os meios de comunicação. A Constituição da República, em contraste, prevê a submissão das Forças Armadas ao poder civil, e não submete as decisões judiciais ao arbítrio militar, além de garantir a liberdade de imprensa.

A completa inconstitucionalidade disto tudo é demasiadamente óbvia. Nisso, lembramos também dos atos institucionais, que instauravam uma normatividade própria, alheia às Constituições, mesmo aquelas impostas (as de 1967 e de 1969) pela ditadura militar, o que é curioso: os primeiros atos institucionais vieram para dar uma formalização jurídica para o golpe o arbítrio, para que os militares agissem afastando a aplicação da Constituição de 1946 e as decisões judiciais. 

No entanto, mesmo depois de os militares terem imposto sua primeira Constituição em 1967, e depois, sua segunda (em 1969, por meio de Emenda...), eles continuaram a precisar dos poderes dos atos institucionais, o que está ligado à criminalidade típica do regime, que subsistiu com ajuda não só da corrupção, mas de crimes de lesa-humanidade e genocídio, entre outros atos ilícitos. Era um regime de arbítrio, que não poderia seguir nem mesmo as próprias constituições.

O relatório da CPMI foi concluído em 18 de outubro de 2023. A divulgação de mais conteúdos golpistas em fevereiro de 2024 incluiu um relatório da Polícia Federal de 2 de junho de 2023, que incluiu texto encontrado no celular do militar Mauro Cid com uma salada teórica indigesta:

encontramos ao longo da história algumas ideias convergentes ao apelo de nosso discurso. Na Antiguidade, “Dar a cada um o que é seu” já era uma ideia defendida por Aristóteles, como definição de justiça e princípio de direito. No Iluminismo, a necessidade de “resistência às leis injustas” já era uma ideia defendida por Tomás de Aquino. Mais recentemente, após a Segunda Guerra Mundial, Otto Bachof defendeu na Alemanha a possibilidade de controle das normas constitucionais inconstitucionais, em especial ao reconhecer a existência de um direito supralegal, ou seja, um direito pressuposto natural acima da Constituição e de suas normas.

O direito natural, a depender da época e do lugar, já foi usado para legitimar a escravidão, o colonialismo, a discriminação racial, a submissão da mulher, a homofobia etc. Percebemos essa diversidade de perspectivas nos autores citados. Indicarei os anos de nascimento e morte para que se veja que os autores do "estudo" quiseram condensar mais de dois milênios em algumas linhas e fracassaram instantaneamente.

É verdade que a ideia de dar a cada um o que é seu aparece antes em Aristóteles (384-322 a.C.) como centro do problema da justiça, mas o problema é que a referência perde-se em generalidade: esse problema diz respeito à justiça distributiva, à corretiva, à justiça política, à equidade? O name-dropping apareceu aí, como é corrente, para substituir o pensamento. Aristóteles cria diversas categorias do justo a partir daquela ideia. O que seria do indigitado ex-chefe de governo: uma sanção por causa de ilícitos eleitorais cometidos pelo presidente-candidato, que acabaram lhe valendo a inelegibilidade?? Parece-me que a justiça política, no sentido aristotélico, foi realizada pelo TSE.

Depois, um salto mortal de séculos: o "Iluminismo" são vários, na verdade. Suas concepções de direito, especialmente em relação às noções de sujeito de direito e direito subjetivo, rompem de fato com as concepções antigas, inclusive a de Aristóteles, razão pela qual citar juntos o filósofo antigo com os do século XVIII, a liberdade dos antigos com a dos modernos, é, em princípio, intelectualmente suspeito. 

Mas, se Aristóteles é citado com uma generalidade que não dá conta da riqueza teórica da obra do filósofo e nada diz de concreto para o "estudo" golpista para J. Bolsonaro, o "Iluminismo", referido também de forma excessivamente genérica, também não o ajuda. 

Nesse ponto, devemos lembrar que a questão do direito à resistência, em Tomás de Aquino (1225-1274), um filósofo MEDIEVAL, é bem diferente do que os iluministas, séculos depois, fariam, especialmente porque o fundamento de Tomás de Aquino é religioso. A citação inútil ao santo e teólogo sugere que os autores do estudo sejam olavistas, que não raro mostram vocação para coroinhas tomistas. 

Saltemos cinco séculos. Anos atrás, traduzi algumas aulas de Adam Smith (1723-1790; ele é o filósofo moral que muitos conhecem por dois ou três parágrafos de A Riqueza das Nações). Nelas (Lectures on Jurisprudence), ele discutiu o direito de resistência em Locke (1632-1704), que é um autor contratualista e entendia que a resistência pode ser exercida quando o soberano viola o contrato social.

Adam Smith não era contratualista. Ele buscava pensar o direito de resistência com outras bases, a partir  dos princípios da autoridade e da utilidade: 

"Condutas absurdas e impróprias" destroem a autoridade do soberano: Nero, Calígula e Domiciano foram exemplos clássicos de Imperadores assassinados por causa de governos, digamos, problemáticos. Esses governos não se pautaram pelo "bem público", razão pela qual também não atenderam ao princípio da utilidade, o que justificava, segundo Adam Smith, a resistência.

POR QUE ACHAR QUE O DIREITO À RESISTÊNCIA, contrário às condutas ABSURDAS e IMPRÓPRIAS, bem como na grande PERVERSIDADE DO SOBERANO, poderia servir para a defesa do... PRÓPRIO chefe de governo? E DESTE ex-chefe de governo? O líder de governo das 700 MIL MORTES da pandemia??? O DAS MORTES DOS IANONÂMI, povo para QUEM FOI OFERECIDA MEDICAÇÃO INEFICAZ EM PLENA PANDEMIA???

É provável que tanto uma análise baseada em Locke quanto em Adam Smith, não obstante suas diferenças teóricas, julgasse legítimo o direito de resistência contra esse governante. Lembrar dessas questões significa produzir argumentos CONTRA o referido ex-ocupante da presidência da república.

Ainda sobre aquele curioso parágrafo do estudo golpista: a tese mencionada de Otto Bachoff (1914-2006) não tem nada que ver com a questão. No contexto do direito constitucional alemão, ele argumentava que normas constitucionais poderiam não ser válidas diante de um direito supralegal. No entanto, o "estudo" NÃO ataca normas constitucionais, muito pelo contrário: ele pretende que a Justiça Eleitoral teria violado o "princípio da moralidade institucional" do artigo 37 da Constituição da República e clama pela "necessária restauração do Estado Democrático de Direito no Brasil, jogando de forma incondicional dentro das quatro linhas" (uma das imagens mais repetidas de J. Bolsonaro, aliás).

A base teórica do estudo golpista oscila, pois, entre o genérico, o contraproducente e o impertinente. Depois daquelas citações, aparece isto:

[Aqui, tratar de forma breve das decisões inconstitucionais do STF]

Afinal, diante de todo o exposto e para assegurar a necessária restauração do Estado Democrático de Direito no Brasil, jogando de forma incondicional dentro das quatro linhas, com base em disposições expressas da Constituição Federal de 1988, declaro o Estado de Sítio; e, como ato contínuo, decreto Operação de Garantia da Lei e da Ordem, com

O documento está incompleto (as tais decisões do Supremo Tribunal Federal não foram analisadas), mas é seguro ver neste final um verdadeiro non sequitur: a conclusão não decorre das premissas, até porque daquelas premissas, dada sua vacuidade, nada se poderia concluir, salvo a fraqueza teórica de tudo.

Nesse aspecto, essas minutas podem ser consideradas aos atos institucionais? A fundamentação teórica desses atos veio de Francisco Campos, jurista da ditadura de Getúlio, que escreveu a introdução do primeiro AI. Ela pode ser resumida a isto: "A revolução vitoriosa se investe no exercício do Poder Constituinte". Trata-se simplesmente do princípio da efetividade, repetido em outros atos institucionais sob a alegação da segurança nacional. O primeiro AI não era nem mesmo numerado, pois não se previa que surgiriam outros. Tampouco se previa que não haveria eleições presidenciais em 1965. Outros AI vieram, e as eleições diretas para presidência somente voltaram em 1989.

Nos consideranda do AI-5, tivemos o explícito repúdio pelo regime das próprias normas jurídicas de exceção por ele instituídas:

CONSIDERANDO, no entanto, que atos nitidamente subversivos, oriundos dos mais distintos setores políticos e culturais, comprovam que os instrumentos jurídicos, que a Revolução vitoriosa outorgou à Nação para sua defesa, desenvolvimento e bem-estar de seu povo, estão servindo de meios para combatê-la e destruí-la;

Essa foi a escalada autoritária que chegou, em 1969, aos AI de retorno das penas de banimento e capital para o Direito brasileiro. A história recente, portanto, parece mostrar a importância não só de impedir que minutas golpistas saiam do papel (elas podem abrir o portão para outras), como de PUNIR os responsáveis pela tentativa de golpe em 8 de janeiro de 2023.

Elio Gaspari, em A ditadura envergonhada, explicou como a denominação Ato Institucional foi trazida aos militares por Júlio de Mesquita Filho, d'O Estado de S.Paulo, com o jurista Vicente Rao: provavelmente foi a mais forte contribuição desse jornal para (e contra) o constitucionalismo no Brasil. Em 11 de fevereiro de 2024, poucos dias depois de o material golpista ter sido trazido à luz pelo Supremo Tribunal Federal, esse jornal publicou entrevista com Ives Gandra da Silva Martins, simpático a Jair Bolsonaro e, aparentemente, o jurista brasileiro mais citado nos estudos para as minutas de golpe.

Espantosamente, não se perguntou nada para ele sobre isso - o Estadão não estava lendo as notícias? Pelo contrário, o jornal deu-lhe espaço para ele voltar a criticar a atuação do STF, argumento usado nos "estudos" para justificar o golpe e a intervenção na Justiça Eleitoral. Quem sabe o jurista não teria voltado a explicar, como fez em 2023, para a Isto É, que sua interpretação do artigo 142 não inspira golpe de Estado? E que a minuta de decreto de estado de sítio era um "texto [...] absolutamente tresloucado"?

Universos paralelos da educação VIII: Formação humanística no Direito e Ministro do STF em 3 lições

A impressionante entrevista que Mônica Bergamo fez com o Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux (http://www.osconstitucionalistas.com.br/luiz-fux-querem-me-sacanear-o-pau-vai-cantar), publicada no último 2 de dezembro, tão reveladora do que é o Judiciário brasileiro, pareceu-me ecoar a que foi publicada há pouco, também na Folha de S.Paulo, com Ayres Britto, aposentado compulsoriamente quando era presidente daquela corte.
A entrevista de Ayres Britto gerou reações contra o que se caridosamente chamou de "analfabetismo científico" do magistrado (em texto do físico Marco Knobel: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/81335-abuso-quantico-e-pseudociencia.shtml). Mariano Amaro já havia escrito a respeito um "Memorial de Ayres" no mau sentido: http://revistapiaui.estadao.com.br/edicao-72/esquina/memorial-de-ayres. Também no caso de Fux, carreirismos à parte na sua busca ecumênica de padrinhos políticos (ele é um homem que bem representa o espírito de seu tempo), temos a puerilidade intelectual, explícita na leitura e estudo de algo como Nietzsche para estressados.
A respeito do nível intelectual não exatamente notável de magistrados no STF, já mencionei aqui e alhures erros primários de história do Brasil (com alta gravidade política e jurídica: http://opalcoeomundo.blogspot.com.br/2012/03/desarquivando-o-brasil-xxviii-anistia.html) e de filosofia do direito (http://opalcoeomundo.blogspot.com.br/2011/08/kelsen-contra-toffoli-e-o-supremo.html).
Pessoas que não conhecem os meios jurídicos poderiam pensar que essa fraqueza decorre simplesmente de aqueles excelentíssimos Ministros serem indicados pelo Presidente da República e confirmados pelo Senado Federal. No entanto, os outros meios não costumam ser muito melhores, o que inclui os espaços do ensino jurídico.
Já mencionei aqui textos sobre o preocupante iletramento dos bacharéis em direito: http://opalcoeomundo.blogspot.com.br/2011/09/universos-paralelos-da-educacao-iv.html. O problema, claro, surge em todas as carreiras, eis que os poderes políticos geralmente atuam contra a educação fundamental. Seria tolo imaginar que o Direito sairia incólume desse descalabro, desse grande fracasso do Brasil.
Em reação à má formação dos bacharéis, concursos das profissões jurídicas passaram a incluir disciplinas como filosofia, o MEC tentou instituir diretrizes de "formação humanística" dos bacharelandos em direito, e até mesmo a OAB passou a se preocupar com o assunto, decidindo que incluirá questões de filosofia em seu exame a partir de 2012, medida que provavelmente será inócua no tocante ao problema. Compartilho a opinião de Frederico de Almeida: http://politicajustica.blogspot.com.br/2012/05/va-filosofia_30.html); Murilo Duarte Costa Corrêa julga que ela será um golpe nas potencialidades críticas do direito (http://murilocorrea.blogspot.com.br/2012/05/pensar-refem-da-tecnica-o-exame-de.html), o que considerei exagerado ou precipitado. De qualquer forma, é a efetiva prática que nos permitirá avaliar os efeitos dessa medida.
Eu achava que uma das consequências dessas medidas seria a produção em série de ainda mais subliteratura didática para graduandos em Direito. Como os estudantes são muito fracos, e não poderia ser diferente em um Estado que decidiu ao mesmo temo expandir as matrículas no ensino superior e sabotar o ensino fundamental, essa produção voltada para graduandos decaiu de manuais simplificadores para resumos, sinopses e até folhas dobradas com esquemas gerais de tudo.
Um exemplo é a curiosa publicação Noções gerais de direito e formação humanística (ASSIS, Ana Elisa Spaolonzi Queiroz; SERAFIM, Antonio de Pádua; ASSIS, Olney Queiroz; KÜMPEL, Vitor Frederico. Noções Gerais de Direito e Formação Humanística. São Paulo: Saraiva, 2012), que veio preencher este novo nicho do mercado editorial.
Lenio Streck apontou diversos equívocos desse manual nos textos O triste fim da ciência jurídica em terrae brasilis (http://www.conjur.com.br/2012-set-20/senso-incomum-triste-fim-ciencia-juridica-terrae-brasilis) e A hermenêutica e o cadáver plantado no jardim (http://www.conjur.com.br/2012-out-04/senso-incomum-hermeneutica-cadaver-plantado-jardim). O professor chega a dizer que "seguindo o que consta na obra, com certeza piorará o nível dos concursos e dos seus utentes". Essa opinião, no entanto, pode ser repetida para grande parte das publicações de editoras especializadas em Direito: o nível baixo dos estudantes gera tais publicações que, por sua vez, reforçam o colapso intelectual, em um sistema de retroalimentação.
Streck disseca os diversos erros em Hermenêutica cometidos pelos autores (o que é preocupante, já que dirigido para leitores que desejam interpretar e aplicar normas jurídicas), sua impressionante falta de atualização com a matéria (Kelsen, que é apresentado erroneamente, seria a última palavra...) e a metodologia equivocada - até a página 130, não há menção a autor algum: "É como um fiat lux. Não há fontes. Não há origem. Parece que os autores criaram tudo. No princípio, eram eles, os quatro autores. Deles veio a iluminação."
Aconselho a leitura desses textos de Lenio Streck, que bem analisam um exemplo da falência intelectual que tem servido de bibliografia básica para a cultura jurídica nacional. No entanto, a magnitude da obra (tem mais de 580 páginas) fez com que ele conseguisse apresentar somente  alguns dos defeitos do livro. Lembrarei de alguns outros, apenas, que a tarefa é vasta para minha curta pena.
Livros são escritos; esta obra faz-nos lembrar disso todo o tempo, pois o estilo não é apenas deselegante, e sim também infenso a qualquer exposição intelectual mais profunda. Ele foi elaborado como uma coletânea de fichamentos que se enfileiram sem uma coordenação, sem propósito exceto o de apresentar, talvez, palavras-chave ou frases que devem ser ligadas a determinado autor.
Um exemplo é a impactante seção com o título "Contribuição da antropologia jurídica", com três parágrafos, um pouco mais de meia página, em que descobrimos que "a sociologia e a antropologia jurídicas têm colocado em evidência o fenômeno conhecido como pluralismo jurídico" (p. 464). Deve ser essa a tal "contribuição". No entanto, na seção seguinte, "pluralismo jurídico", temos simplesmente um resumo da antiga e importante pesquisa do sociólogo do direito Boaventura de Sousa Santos no Rio de Janeiro... E só! No último parágrafo dessa seção, faz-se uma passagem teoricamente sem sentido para introduzir a teoria da decisão jurídica de Tércio Sampaio Ferraz Jr., como se este autor realmente tivesse alguma afinidade intelectual com Boaventura, ou fosse um pesquisador do pluralismo jurídico.
Depois de fichamentos da obra de Tércio Sampaio Ferraz Jr., volta Boaventura de Sousa Santos, com o fichamento de obra mais recente, Um discurso sobre as ciências que, naturalmente, não está no mesmo campo da teoria do professor Tércio. Tal salada de fragmentos teóricos é nada menos do que o capítulo que encerra a parte III ("Sociologia do Direito"), curiosamente chamado de "Novos rumos".
No entanto, esse rumo de vacuidade teórica é velho e o Direito brasileiro o segue há muito.
O livro, de fato, não é bom para os novos ventos teóricos. É assustador, por exemplo, que a parte II ("Filosofia do Direito"), que simplesmente apresenta fichamentos de autores em ordem mais ou menos cronológica (porém Locke vem antes de Hobbes), termine com um capítulo de "Filosofia do Direito contemporâneo" que trata apenas de três autores: Hans Kelsen (1881-1973), Miguel Reale (1910-2006) e Theodor Viehweg (1907-1988). Mesmo que alguém realmente ache que se poderia fazer um capítulo com esse título só com eles (ou, então, com eles), essa pessoa teria que reconhecer que ele tem erros. Além das impropriedades sobre Kelsen escritas, que Lenio Streck bem apontou, faço notar que as meras quinze linhas dedicadas a Miguel Reale não fazem justiça à obra desse autor brasileiro, quer gostemos dele ou não. É evidente que Reale está ali apenas para constar como um nome de prestígio. Daí para lê-lo...
A versão de Kelsen apresentada neste capítulo é mais bem aquinhoada e ganha um pouco mais de duas páginas; muito mais atenção recebe Viehweg com pouco mais de oito, superando não só outros dois únicos autores contemporâneos (segundo os autores deste livro), como também Hobbes, Locke, Tomás de Aquino, Platão, Montesquieu, Rousseau... Somente Aristóteles, Cícero e Kant ganham mais espaço como filósofos do direito!
Alguém que não conhecesse a área certamente julgaria que Viehweg não é somente o mais importante dos três únicos filósofos contemporâneos (e concluiria que não há nenhum autor relevante vivo), como um dos maiores de toda a história da humanidade. Creio que esse destaque, um tanto exagerado na minha opinião, decorre do fato de o livro ter como fonte recorrente um conhecido orientando brasileiro desse professor alemão, o professor Tércio Sampaio Ferraz Jr. (que, creio, não aprovaria a estrutura desta obra), que aparece como base teórica até mesmo em áreas que não são exatamente sua especialidade, como a Sociologia do Direito (embora a tenha lecionado nos anos 1970). O mencionado capítulo "Novos rumos" é um sintoma disso, mas também a terceira seção, "Sociologia e direito" (p. 328-331), da parte III. É coerente, pois, que, nas referências do livro, seja ele o autor com maior número de entradas: oito, contra cinco de Weber, duas de Aristóteles e zero de Rousseau.
Se os novos ventos teóricos não puderam soprar nesta obra, que manteve as janelas fechadas para diversas correntes contemporâneas, devemos reconhecer que os antigos ventos, nela, também deixaram de movimentar o pensamento. Vejamos Platão, sucintamente apresentado das páginas 209 a 213. O capítulo, além de passar ao largo da filosofia política desse autor, necessária para entender seu pensamento sobre a justiça, foge do desse filósofo também ao não citá-lo. Somente são referidas obras de comentadores, que se resumem a cinco, todas elas ou brasileiras ou encontradas em português. Faço notar que a primeira é o livro de divulgação sobre Nietzsche (!!!) escrito por Oswaldo Giacoia Junior para a coleção de livros de bolso da Publifolha. Outra é a Teoria da norma jurídica de Bobbio, que também não se dedica especificamente à filosofia daquele autor. Por sinal, nem mesmo os de Kelsen e Eduardo Bittar aí referidos. Esse nível ínfimo de pesquisa não deveria ser aceito nem mesmo em trabalhos de graduação em Direito - afinal, há, mesmo no Brasil obras recentes e de fácil acesso como O direito natural em Platão (Juruá, 2009), de Bruno Amaro Lacerda.
A escassa pesquisa e a metodologia falha do livro certamente geraram os erros que Streck encontrou e apontou, a que podem ser somados outros. Para Kant, por exemplo, o imperativo categórico é apenas um, apesar de ter mais de uma formulação. Nesse ponto, que está equivocado, (p. 289), o livro apresenta como solitária fonte Joaquim Carlos Salgado. Se as próprias obras de Kant tivessem sido consultadas, ou se os autores tivessem tido um pouco mais de curiosidade pelo vasto número de comentadores deste filósofo  (J. C. Salgado, acreditem, não é o único e, creio, não é nem mesmo o melhor), talvez não tivessem cometido o equívoco. No caso de Platão, Hobbes, Locke e Rousseau (embora ele mesmo seja citado, mas sem indicação alguma de obra), notemos que eles estão ausentes até mesmo das referências bibliográficas...
Por sinal, ainda na seção de Kant, que é mais longa do que a dedicada a Theodor Viehweg, mais adiante aparecem as três formulações do imperativo categórico na Fundamentação da metafísica dos costumes, e só no final surge a da Metafísica dos costumes (que é um livro posterior), mas o leitor não saberá que se trata da formulação para o direito.
As referências, além de lacunosíssimas, pois não incluem nem mesmo todos os autores estudados, são inconsistentes com a estrutura do livro, dividido em quatro partes: Teoria Geral do Direito, Filosofia do Direito, Sociologia do Direito e, por fim, Psicologia do Direito e Formação Humanística. As referências só possuem duas: Psicologia jurídica (que não inclui nenhuma obra de Freud, apesar de ele ser um autor com certa relevância, é até mesmo mencionado neste livro) e Filosofia.
A Filosofia ganha, dessa forma, ares de rainha absolutista das ciências, e obras específicas de Sociologia, Antropologia, Direito do Cosumidor e Direito de Família são incluídas nesta parte. Entre as obras aqui listadas, está o livro para o ensino médio "Convite à filosofia", de Marilena Chauí.
Streck já bem escreveu que o livro traz mensagens intelectualmente muito graves: a de supor que a Teoria Geral do Direito não possui autores (tudo decorreria dos quatro que assinam o livro, pois ninguém mais é citado) e que ela é uma decorrência de um artigo da lei brasileira de introdução ao Código Civil... Há outras, certamente não previstas pelos autores da obra. O leitor incauto poderia entender equivocadamente que seguir estes passos corresponde a uma "formação humanística":

• De preferência, ignorar a literatura primária; se vamos tratar de Platão, para que citar alguma obra de Platão? Assumamos que o que esses autores escrevem, no fundo, não interessa, e vamos direto para os resumos.
• Em relação aos comentadores, escolher também obras de divulgação, inclusive coleções de bolso - se forem sobre outro assunto, não há problema, tudo seria uma coisa só.
• Escolher pouquíssimos comentadores, afinal, tudo teria um sentido só, não existiriam divergências teóricas na recepção, por exemplo, de Montesquieu.
• Dar preferência a autores com formação em direito; afinal, eles dominariam todos os assuntos; seria tolo achar que algum filósofo teria algo a dizer sobre Hobbes.
• Citar apenas obras publicadas em português, pois nada de relevante se escreveu em outra língua (ao menos antes da tradução; faz-se uma pequena exceção para o espanhol, que possui a virtude de ser bem parecido).

Em relação a uma das exceções em espanhol, faço notar que a única obra de Carlos Nino referida já tem tradução e edição no Brasil.
Creio que o desastre intelectual deste livro decorre, em parte, de ele ter nascido não como uma empreitada intelectual (não há nenhum impulso teórico por trás dele, nenhuma tese), e sim como produto para ocupação de um nicho de mercado: o Conselho Nacional de Justiça editou resolução sobre os concursos para a magistratura (http://t.co/vSPabobp) prevendo questões de formação humanística na primeira fase, a OAB resolveu incluir questões congêneres em seu exame para 2013...
E assim, criou-se rapidamente este livro, que pretende ser comprado não só por concursandos, mas por "professores e estudantes de cursos jurídicos" - vastíssima clientela no Brasil. Trata-se da pura lógica das mercadorias, trabalhando contra o tempo, mais longo, exigido pelo trabalho intelectual.
O livro, por nascer e seguir a regulamentação do CNJ é fruto de uma deformação profissional comum na área do Direito que é o de enxergar a realidade via os olhos do direito escrito. A Saraiva decidiu que a formação humanística merecia um livro por causa da resolução. Como deve ser o livro? O que espelhe a norma. Dessa forma, temos mais um exemplo do"secreto ódio à realidade" (como expliquei nesta nota, a expressão é de Sérgio Buarque de Holanda: http://opalcoeomundo.blogspot.com.br/2012/08/jornalismo-versus-direito-ii-kelsen-onu.html) do meio jurídico nacional.
Se é a norma (e que norma, uma simples resolução!) que deve "formar" a "formação", logo a verdadeira "formação" é simplesmente a leitura do Diário Oficial. Essa deve ser a lição mais profunda deste livro da Saraiva, cuja vacuidade reflete com nítida exatidão e ratifica o problema que talvez quisesse resolver.
Dessa forma, explica-se que a arte tenha sido alijada de um livro de formação humanística. Também a história, antecipando o projeto corporativista da ANPUH. As humanidades foram trocadas pelo legalismo puro e simples.
Ademais, a noção presssuposta por estes autores de que uma formação pode se resumir a um livro só (que é o que esta obra tenta fazer, apresentando resumos sobre tudo que acha que cairá nos concursos) contraria a própria ideia de formação, que deve incitar a busca pela experiência - e por outros livros. Temos aí uma contradição performativa...
O que se pode imaginar a partir e abaixo disso, já que o ensino superior continuará mais gerações rolando abismo abaixo com a destruição sustentada do ensino fundamental? Concebo duas possibilidades para o médio prazo.
Talvez faculdades criem uma disciplina com o título "formação humanística", extinguindo cadeiras como Sociologia Jurídica, Filosofia do Direito, Lógica, Hermenêutica... Será lecionada, naturalmente, por meio de educação a distância. Bastará tutores on line para um conteúdo tão vastamente mínimo. O twitter seria o futuro dos manuais de direito.
Virando Ministro do STF em 3 lições, obra ainda a ser escrita nesse futuro pouco distante (primeiro, surgirá uma com 10 lições), será uma das mais vendidas, lida até mesmo por assessores de alguns futuros magistrados para aperfeiçoar a elaboração das sentenças.

Jornalismo versus Direito II: Kelsen, ONU e o ensino jurídico

Escrevi, em nota anterior, sobre erro de Walter Ceneviva, autor de uma coluna jurídica em A Folha de S.Paulo, sobre o poder de veto no Conselho de Segurança da ONU. Erro que só parecerá estranho, devo dizer, para quem não convive com profissionais do direito; quem com eles trata sabe que aquele engano é muito revelador da maneira de pensar fruto do adestramento típico proporcionado pelo ensino jurídico.
Existe, porém, um "ensino jurídico" típico no Brasil? É possível que sim (porém certamente com variações de ordem regional e institucional significativas), mas faltam pesquisas a respeito. Na minha restrita experiência como aluno e como professor nos Estados do Rio de Janeiro e de São Paulo, e é apenas a partir dessa experiência que falo, creio que ele não se desviou muito deste retrato traçado por Kafka, e que já citei mil vezes: mastigar serragem já mastigada antes por milhares de bocas.
Essa visão do estudo da dogmática jurídica foi animada, em minha experiência, por pelo menos três fatores:

a) Indiferença ou até um "secreto ódio à realidade" (lembro de Sérgio Buarque de Holanda). Embora o direito seja um produto social, de diversas fontes, e, em princípio, exista para gerar efeitos na sociedade, há quem deseje ignorar essa necessidade intrínseca a um verdadeiro ensino jurídico. Já escrevi neste blogue que passei a graduação sem nenhum estudo sobre movimentos sociais. Assim, é possível que, ainda hoje, haja graduandos que passem pelo estudo do direito constitucional sem saber, por exemplo, dos movimentos de reforma urbana. Que passem pelo código civil ignorando o papel das feministas. E saber disso faz toda a diferença - não apenas para entender melhor o direito (e aplicá-lo melhor, com atenção às demandas sociais), mas também como necessário antídoto ao encastelamento e à arrogância típicos das elites jurídicas. Em estudantes de origem social mais pobre, já vi se desenvolver um ódio às próprias raízes, o que é um fenômeno triste de traição de classe.
A partir dessas bases duvidosas, mas tão firmemente ancoradas no bacharelismo, é possível que até mesmo juristas inteligentes queiram escrever sobre direito internacional e sobre a ONU sem perceber que seria importante saber como ela funciona...
É certo que estudar outros campos do conhecimento poderia despertar uma curiosidade pela realidade que despertasse para outros horizontes além dos manuais de direito. No entanto, há um segundo fator para dificultar a retirada dos antolhos geralmente postos nos graduandos em direito (que geralmente os aceitam alegremente, devo lembrar).

b) Ignorância militante sobre outros campos do conhecimento. Falo em "militância" em razão das resistências, na academia e fora dela, para mudar o estado do obscurantismo nas diversas áreas do direito. Estudantes de graduação mais sagazes podem perceber que o que eles aprendem, por exemplo, em sociologia (se é que tem a chance de estudar essa disciplina), não tem repercussão nas lições dadas pelo professor de direito civil. Talvez tenha que assistir a lições de direito ambiental de um mestre que desconheça noções básicas de ecologia. Cursos de direito constitucional em que a ciência política foi exilada. Aulas de direito internacional público totalmente incontaminadas do conhecimento de qualquer coisa que cheire a relações internacionais. Luminares do direito penal que só se atualizaram até Lombroso etc.
Institucionalmente, constata-se o problema em concursos de ciência política para faculdades de direito  que proíbem a inscrição de professores que não tenham doutorado em direito, no banimento de historiadores em cargos de história do direito etc.
Outra faceta dessa mesma ignorância, porém em um nível mais sofisticado, é querer usar os outros campos como simples instrumentas auxiliares para interpretação e aplicação das normas jurídicas, isto é, pretender que o Direito seria algo como o "rei das ciências" e tudo o mais existe para servi-lo, o que é de uma ingenuidade epistemológica abissal. É o caso de professores e/ou alunos que tomam Habermas, Agamben, Rawls ou Deleuze (só para citar autores bem diferentes, mas os exemplos dependem do que está na moda no momento) e querem lê-los como se fossem manuais de hermenêutica do tipo Carlos Maximiliano. Querem transformar questionamentos radicais do direito em receitas de argumentação em tribunais, com prejuízos evidentes tanto para a teoria quanto para a sociedade. Ou até tentam fazê-lo combinando autores incompatíveis, em um ecletismo teórico bastante insensato, gerando uma literatura terciária de uma nulidade absoluta, mas apta para títulos e publicações na generosa academia jurídica brasileira.


c) Ignorância militante sobre as teorias do direito. Seria possível ter um conhecimento aprofundado do direito com as carências anteriores? Creio que não. Por isso há uma resistência enorme a certas disciplinas jurídicas que poderiam ameaçar o aluno a aprender mais. Se é possível ter razoável sucesso profissional, passar em concursos públicos mascando serragem (manuais de direito), para que se perguntar sobre a origem dessa celulose? Deixem-me desfazer a frase de Goethe e reivindicar os direitos da árvore da teoria, esquecida na decomposição intelectual da serragem, que corresponde à maior parte dos manuais e resumos e folhas dobradas em que a dogmática jurídica é ensinada. E também a filosofia do direito, claro, que entrou na roda dos concursos.
Trata-se de um ensino curioso, em que a educação não ocorre. Quando o malfadado ENADE dispunha-se a comparar calouros e formandos, e verificava, em vários casos, que havia pouca ou nenhuma diferença de notas entre eles, creio que apontava para algo parecido. A falta de uma base teórica impede que o estudante adquira a mínima autonomia intelectual na área e, no entanto, adquirir essa autonomia deveria ser a missão de todo curso de graduação. Estudiosos de outras áreas também se beneficiariam se levassem a sério teoricamente o direito, como bem lembra Luiz Otávio Ribas.
Vejo com muito espanto e incredulidade total, por conseguinte, aqueles que elegem Kelsen ou a "perspectiva kelseniana da teoria pura do direito" como o grande problema do ensino jurídico "tradicional". A falta de seriedade teórica é um grande problema, e é claro que, se pelo menos a teoria de Kelsen fosse realmente ensinada, até eu, que não sou adepto desse filósofo, reconheceria um ganho colossal. Não ouvi nenhuma palavra certa sobre esse jurista durante toda minha graduação (exceto de um professor que tinha uma ideia de como se pronunciava o nome do autor). Um professor, dos mais ignorantes que tive, afirmava que Kelsen era nazista. No entanto, o grande jurista judeu (aquele professor não sabia disto, e só deve ter ouvido de muito longe algum eco de Radbruch) foi afastado da universidade alemã por causa das leis raciais do nazismo e foi alvo, na Tchecoslováquia, dos estudantes de extrema-direita. Ele acabou, durante a Segunda Guerra Mundial, se refugiando nos Estados Unidos, depois de ter ficado algum tempo na Suíça, onde lecionou na Academia de Direito Internacional. Ele, que era liberal, mudou para a convicção em um socialismo democrático.
Em nível de pós, descobri professores que o ensinavam sem que tivessem passado da primeira parte da Teoria pura. Vi colegas lecionando muito erradamente o conceito de norma fundamental porque o erro era "mais fácil".
Uma vulgata antikelseniana que passa como resumo da Teoria Pura do Direito é a de que o direito seria igual à lei. Quando se lê Kelsen, descobre-se que o autor não só reconhecia a validade do direito consuetudinário como afirmava que esse direito não está abaixo do direito escrito, mesmo que o direito constitucional diga expressamente o contrário (traduzi esse trecho neste editorial). A prática social produz direito postivo. Descobre-se também que uma das versões do famoso escalonamento das normas põe o direito internacional acima do direito constitucional, e que normas de direito internacional consuetudinário estão acima dos tratados internacionais.

Voltemos ao erro publicado no jornal. Como a obra de Kelsen, esse desconhecido (inclusive no Supremo Tribunal Federal!), vai muito além do livro mencionado, devemos lembrar que ele foi também um grande internacionalista. Em The Law of the United Nations, livro cuja primeira edição é de 1950, lemos a explicação sobre a mudança da prática da ONU, nesta minha tradução livre:

Contudo, não está excluída a interpretação de que a ausência ou a abstenção de votar por parte de um membro permanente em matéria não procedimental não impede uma decisão válida do Conselho. Ela pode ser baseada no fato de que os artigos 108 e 109, em que se requer a ratificação de emenda por todos os membros permanentes do Conselho, a Carta diz expressamente: "incluindo todos os membros permanentes do Conselho de Segurança." Já que o artigo 27, parágrafo 3º, não requer os votos de "todos" os membros permanentes, mas só "os votos favoráveis dos membros permanentes", uma decisão válida do Conselho em matéria não procedimental pode ser alcançada mesmo no caso em que um membro permanente abstenha de votar. Essa interpretação prevalece na prática do Conselho de Segurança.

O jurista, atento nessa questão à realidade internacional (devo lembrar que, em outros momentos, vê-se que o etnocentrismo compromete suas análises), comenta em nota os precedentes nas Nações Unidas para que essa interpretação prevalecesse, dentro do jogo da Guerra Fria. Sem o olhar político, pouco se vê no direito, o que inclui as políticas de ensino, ainda tendentes para o caminho da cegueira diplomada.

Kelsen, crimes de guerra e justiça de transição

O seminário começou na segunda-feira, mas não consegui escrever antes. O professor Carlos Eduardo Boucault convidou o professor Matthias Jesteadt, que organizou a reedição da primeira edição da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, para dar um curso na Unesp. Paralelamente, organizou este evento sobre Kelsen, para tratar de outros aspectos da extensa obra desse jurista.
O seminário conta com os professores brasileiros Eduardo Saad Diniz, Andityas Soares de Moura Costa Matos e Plínio Toledo.
Falarei também, sobre os crimes de guerra na visão de Kelsen, que era, entre outras especialidades, um internacionalista. Uma questão jurídica muito importante nos anos 1940 foi a do julgamento dos crimes da II Guerra Mundial. Legalmente, esse julgamento teria fundamento, apesar da retroatividade de suas normas, que puniam condutas para as quais não haviam sido anteriormente estabelecidas as penas? Kelsen respondeu que a proibição da retroatividade das leis não se aplicava a esse caso. Cito artigo de 1943, "Collective and Individual Responsibility in International Law with Particular Regard to the Punishment of War Criminals":

O princípio proibindo a edição de normas com força retroativa não deixa de ter muitas exceções. Sua base é a ideia moral de que não é justo fazer um indivíduo responsável por um ato se ele, quando o praticava, não sabia e não poderia saber que seu ato constituía um erro. Se, no entanto, o ato era no momento de sua prática moralmente errado, embora não legalmente, uma lei atribuindo ex post facto uma sanção para o ato é retroativa apenas do ponto de vista legal, não do moral. Uma lei como essa não é contrária à ideia moral que está na base do princípio em questão. Isso é particularmente verdadeiro para um tratado internacional pelo qual os indivíduos foram responsabilizados por terem violado, na sua função de órgãos de um Estado, o direito internacional. Moralmente eles eram responsáveis pela violação do direito internacional no momento em que praticavam os atos que constituíam um erro não apenas de um ponto de vista moral, mas também do legal. O tratado apenas transforma sua responsabilidade moral em legal. O princípio proibindo ex post facto leis é - com toda razão - inaplicável a tal tratado.

Faço notar que o argumento é aplicável a objeções de retroatividade (quando não alegações de "revanchismo") sobre certos casos de responsabilização e punição, com base no direito internacional, de agentes da repressão política, no âmbito da justiça de transição.
Por sinal, falta realizar essa justiça no Brasil.

Kelsen contra Toffoli e o Supremo Tribunal Federal

O Ministro do Supremo Tribunal Federal, José Antonio Dias Toffoli, fruto da última indicação ao STF feita pelo presidente Lula, publicou na página A3 da Folha de S.Paulo "Hans Kelsen e a teoria pura do direito", breve artigo sobre o jurista austríaco (livro autobiográfico seu foi lançado nesta semana) que, perseguido pelos católicos na Áustria e, depois, pelos nazistas na Alemanha e na Tchecoslováquia, países em que não pôde mais trabalhar, lecionava Direito Internacional Público no Instituto Universitário de Altos Estudos Internacionais em Genebra, até que a Guerra fez com que imigrasse para os Estados Unidos. Vejam aqui uma nota biográfica com bibliografia por Bersier Ladavac.
É raro ler sobre os grandes juristas do passado nesse tipo de jornal - talvez os 130 anos de nascimento de Kelsen, que serão completados em 11 de outubro, possibilitem a publicação de mais textos desse tipo. Quando estudante de graduação, ouvi coisas loucas como um suposto nazismo de Kelsen (tratava-se de professores que, provavelmente, ouviram de muito longe ecos de Radbruch), que, como filósofo político, era liberal, e, na condição de judeu, teve de exilar-se mais de uma vez...
É importante, pois, retificar equívocos ainda correntes sobre o grande jurista. O Ministro comete erros, infelizmente. A Teoria Pura do Direito, livro cuja primeira edição é de 1934, e que foi muito reformulado em 1960 (somente nesta edição foi publicado no Brasil) foi uma tentativa de ir além do que John Austin (o jurista do século XIX) em determinar um campo específico para a ciência do direito. Isto é, buscar uma pureza epistemológica para essa ciência, a fim de que o estudo do jurista não se confundisse com o modo como os sociólogos, por exemplo, estudam o direito. Um normativismo que tenta expurgar o estudo da norma jurídica dos aspectos políticos, sociológicos, econômicos - estudos válidos, claro, mas que não correspondem ao trabalho do jurista, que deveria, segundo Kelsen, concentrar-se apenas na descrição do direito positivo.
Essa pureza metodológica do positivismo jurídico de Kelsen foi alvo de seguidas críticas dos Realistas, de outros positivistas, dos marxistas etc. Sem dúvida, ele deve ser estudado, mas não como um "porto seguro" (expressão que Toffoli emprega), pois esse não é o papel de nenhuma teoria séria - confortar mentes cansadas de enfrentar as ondas e maremotos da dúvida - e sim provocar, fazer ranger o pensamento. Se Kelsen não for mais capaz de fazer isso, é porque ele está morto. Ou virou auto-ajuda jurídica.
Para verificar se Kelsen ainda tem algo a dizer (e sobre o Brasil, segundo diz Toffoli, o que resta a demonstrar), é necessário estudá-lo. Temos aí um grave problema no texto do Ministro do Supremo, vemos erros que não encontram suporte na obra que ele parece invocar, a "Teoria Pura do Direito".
O Ministro escreve que teríamos, nessa Teoria, "a Constituição como ápice de uma pirâmide de regras jurídicas". O que faz Kelsen ele mesmo e não um positivista vulgar é que ele REJEITA essa definição primária. Se a Constituição fosse o fundamento do ordenamento jurídico, ele escreve, haveria ainda o problema de buscar o fundamento dessa Constituição para chegar ao que fundamenta o direito positivo... Tratando-se de uma teoria "pura", normativista, ele não poderia postular esse fundamento em algo que não fosse um dever-ser. Ele resolve o problema propondo como esse "ápice" a chamada "norma fundamental", que não pertence ao direito positivo - ela precisa ser uma norma não positivada, para que possa fundamentar o direito positivo (senão, ele teria fundamento apenas em si mesmo...)
Já na primeira parte do livro, "Direito e natureza", o jurista afirma que a norma fundamental "não é uma norma posta através de um ato jurídico positivo, mas - como o revela uma análise dos nossos juízos jurídicos - uma norma pressuposta, pressuposta smepre que o ato em questão seja de entender como ato constituinte [...] Em tal pressuposição reside o último fundamento de validade da norma jurídica [...]" (cito da edição portuguesa de João Baptista Machado, publicada pelo Ed. Arménio Machado em 1979, em Coimbra, p. 77 - essa tradução também foi publicada no Brasil).
Temos assim uma teoria positivista que considera que somente o direito positivo tem natureza jurídica (o direito natural, por sua vez, não passaria de política ou de moral), embora a norma que o fundamente não pertença ao direito positivo. Na edição definitiva da Teoria Pura do Direito, Kelsen se preocupa em deixar bem claro que a norma fundamental tampouco é direito natural, pois não tem conteúdo: ela não exige que a Constituição seja de certa forma ou de outra.
Toffoli, nesse ponto, barateou a filosofia de Kelsen. Mas há outro problema, muito mais grave, um recalcamento que diz bastante não só a respeito da cultura jurídica brasileira quanto do próprio Supremo Tribunal Federal, marcados por um pronunciado provincianismo jurídico e um isolacionismo em relação ao direito internacional. O Ministro simplesmente apaga da memória que o escalonamento proposto por Kelsen tem duas versões: na primeira, o direito constitucional está acima do direito internacional e, na segunda, é o direito internacional que prevalece... Nesse caso, a norma fundamental do direito internacional é que corresponde ao "ápice" do escalonamento das normas jurídicas, e é a norma que dá validade ao direito internacional costumeiro - que prevalece sobre os tratados internacionais.
Se Kelsen foi um constitucionalista, ele também foi um internacionalista - e talvez esta última dimensão do pensamento dele seja, de fato, a mais decisiva para compreendê-lo. Tenho ao meu lado The Law of the United Nations: A Critical Analysis of Its Fundamental Problems, obra de 994 páginas de análise da Carta das Nações Unidas, que mostra os impasses da abordagem normativista, e ainda não publicada em português. O que ele produziu nesse campo foi imenso, e supera os escritos de direito constitucional. A Unijuí e a Fondazione Cassamarca, na notável coleção "Clássicos do Direito Internacional", acabam de lançar Princípios do Direito Internacional (com introdução de ninguém menos do que François Rigaux - pena que a revisão deixou um pouco a desejar), livro que escreveu nos EUA em 1952. Todavia, sua primeira obra em que o Direito Internacional é decisivo é de 1920: O problema da soberania e a teoria do Direito Internacional, em que anuncia a Teoria Pura do Direito, que só viria à luz em 1934, depois que o autor teve de deixar a Alemanha. Ele ministrou cursos em 1926 e 1932 na Academia de Direito Internacional de Haia. Direito e paz nas relações internacionais, de 1942, Paz através do Direito, de 1945 são outros dos trabalhos que produziu nesse campo. Não os temos no Brasil, se não me engano.
Que Toffoli tenha deixado de lado essa enorme faceta de Kelsen, jurista que participou dos trabalhos para o Tribunal de Nurembergue, não surpreende nada, porém. O Supremo Tribunal Federal, em decisões-chave, decidiu de forma frontalmente contrária ao pensamento do grande internacionalista, negando a eficácia do direito internacional dos direitos humanos.
Cito agora artigo de 1936 de Kelsen, recolhido em Écrits français de droit international, livro organizado por Charles Leben em 2001 para a PUF:

[...] a doutrina que pretende que as normas internacionais só criam direitos e obrigações para o Estado como tal e não para os seus órgãos ou para seus subordinados resulta em privar as normas do direito internacional de toda eficácia jurídica. Se elas criam direitos ou obrigações somente para o Estado como tal, isto é, para uma pura construção jurídica, elas não obrigam a ninguém e, portanto, não obrigam a nada.
Essa consequência lógica - que parece escapar à maior parte dos autores - trai claramente a tendência política que está na base dessa teoria. É a tendência de diminuir o máximo possível o alcance do direito internacional e de subordinar sua função essencial, que é - como função essencial de todo direito - de conferir direitos e obrigações, à intervenção indispensável dos órgãos criadores do direito de cada Estado particular: isto é, em outros termos, a tendência de manter a soberania dos Estados particulares. É o dogma da soberania que está, em última análise, na base da concepção segundo a qual só o Estado pode ser sujeito de direito no direito internacional. [tradução minha]

Aqui, Kelsen ataca o dualismo e Anzilotti, reafirma sua posição de que os indivíduos também são sujeitos de direito internacional, bem como relativiza o "dogma da soberania". Quando o governo de Dilma Rousseff nega os direitos das comunidades indígenas e despreza a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso de Belo Monte, está fazendo justamente o oposto do que Kelsen defendia. O mesmo deve ser dito em relação ao Supremo Tribunal Federal - e o caso da lei de anistia foi somente um de vários exemplos.
Dessa forma, é muito curioso que Toffoli escreva: "Conhecer Kelsen é aprender muito sobre o Brasil, sua Federação e o modo como nossas instituições, inclusive o Supremo Tribunal Federal, são organizadas." Acho que é imperioso superar Kelsen. Mas, no Brasil, que aquelas instituições - inclusive o STF - ao menos chegassem aos padrões filosófico-jurídicos do jurista austríaco, já seria um avanço gigantesco.