Desarquivando o Brasil CXCVII: "O intento golpista e, consequentemente, criminoso": minutas de golpe e atos institucionais

As investigações da Polícia Federal sobre os ataques às sedes dos três Poderes por apoiadores de Bolsonaro levaram, desde 2023, à descoberta de minutas de golpe de Estado com Anderson Torres, ex-ministro de Jair Bolsonaro, com Mauro Cid, ex-ajudante de ordens do mencionado inelegível, e na própria sala no Partido Liberal (PL) do referido ex-ocupante da presidência da república.
O Direito, entre outras várias coisas (prática social, estrutura institucional, pacto entre particulares) é uma linguagem do Estado. Por isso, esse tipo de ato de rompimento do estado de direito, em geral, formaliza-se juridicamente. Trata-se de um paradoxo que é constitutivo do Direito: ele pode ser transformado também pela própria violação, como alertou, entre outros, Hans Kelsen. Ademais, o momento atual dos golpes na América Latina passa pelo uso distorcido dos instrumentos jurídicos: medidas de lawfare, impedimento sem crime de responsabilidade, como aconteceu com Dilma Rousseff, autorização inconstitucional da reeleição, como fez Bukele em El Salvador controlando o Judiciário etc.
No entanto, é importante, tanto por questões jurídicas quanto políticas, notar que teria ocorrido uma ruptura institucional, caso alguma das minutas tivesse sido editada. A tentativa de golpe de Estado teria como finalidade a manutenção de Jair Bolsonaro no poder segundo as investigações da Polícia Federal até o momento.
Houve quem lembrasse, diante das minutas de decretos golpistas, dos atos institucionais da ditadura
militar. Eles eram normas jurídicas impostas pelo Poder Executivo federal que fugiam à Constituição e ajudaram a institucionalizar o regime de arbítrio. Nesta nota, tento pensar um pouco na comparação.
É verdade que os próprios partidários e admiradores do militarismo já o fizeram, antes mesmo da campanha (a oficial) de Bolsonaro à presidência da república: em 2014, Dilma Rousseff derrotou Aécio neves nas urnas. O PSDB questionou o resultado e agiu para desestabilizar politicamente o governo reeleito. No início de 2015, as passeatas convocadas com ajuda da grande imprensa para derrubar a presidenta reeleita contaram com pedidos de "intervenção militar", "AI-5" e tiveram como estrela até antigos agentes da repressão processados pelo Ministério Público. Conto um pouco desse processo no meu livro mais recente, Ilícito absoluto: a família Almeida Teles, o coronel C. A. Brilhante Ustra e a tortura (Patuá, 2023).
Rememoro aqui só alguns exemplos. O filho deputado federal de J. Bolsonaro, de nome Eduardo, então no PSL de São Paulo (quando o pai fracassou na criação de um partido próprio e acabou migrando para o PL, o filho acompanhou-o), em 31 de outubro de 2019 resolveu ameaçar "a esquerda" no Brasil com um novo AI-5. Em 19 de abril de 2020, Jair Bolsonaro participou de ato no quartel-general em Brasília; os manifestantes pediam simultaneamente, com a dissonância cognitiva típica dos adeptos de Bolsonaro, AI-5 e liberdade de expressão. 
Em junho de 2020, o antigo assessor de Flávio Bolsonaro, Fabrício Queiroz, foi preso em imóvel de um advogado ligado a Jair Bolsonaro, Frederick Wassef; lá estava um cartaz do AI-5 de decoração.
Em 8 de fevereiro de 2024, ficou um pouco mais clara a nova tentativa de metodologia jurídica do arbítrio com o que foi revelado pela decisão de 26 de janeiro de 2024 do Ministro Alexandre de Morais no âmbito da Petição 12.100 Distrito Federal, sobre (eis o longo objeto) o "eixo de atuação 'tentativa de Golpe de Estado e de Abolição violenta do Estado Democrático de Direito', com operação de núcleos e cujos desdobramentos se voltavam a disseminar a narrativa de ocorrência de fraude nas eleições presidenciais, antes mesmo da realização do pleito, de modo a viabilizar e, eventualmente, legitimar uma intervenção das Forças Armadas, com abolição violenta do Estado Democrático de Direito, em dinâmica de verdadeira milícia digital":

A representação contempla vasto relato de complexa e coordenada atuação de organização criminosa, direcionada a propósito que inviabilizaria a manutenção do arranjo político do país, por meio da adoção de medidas que estipulavam estratégias de subversão da ordem jurídico-constitucional e adoção de medidas extremas que culminaram na decretação de um Golpe de Estado, tudo a fim de assegurar a permanência no poder do então Presidente JAIR MESSIAS BOLSONARO.
A concorrência de todos os investigados em comento, maior ou menor medida, para o intento golpista e, consequentemente, criminoso pode ser inferida a partir dos elementos informativos que guarnecem a representação policial e foram anteriormente expostos.

"Intento golpista e, consequentemente, criminoso", escreveu o Ministro. De fato. Note-se, porém, que a decisão está gramaticalmente errada: em vez de "culminaram na decretação de um Golpe de Estado", deveríamos ter "culminariam na decretação de um Golpe de Estado", eis que a medida de exceção não chegou a termo.

No  aditamento à decisão, de 7 de fevereiro de 2024, seria incluído Valdemar Costa Neto, presidente do Partido Liberal (PL), pelo qual Jair Bolsonaro concorreu à reeleição, e cuja estrutura teria sido usada para a tentativa de abolição do estado democrático de direito: "A concorrência de todos os investigados, inclusive no que diz respeito a VALDEMAR COSTA NETO, em maior ou menor medida, para o intento golpista e, consequentemente, criminoso".

Em 1964, a formalização jurídica do golpe foi realizada por meio do chamado Ato Institucional. Em 2022, preocupou-se com uma formalização, mas por meio de decreto. Nos dois momentos históricos, tratou-se de normas próprias do chefe do Executivo. Segundo a Polícia Federal, a minuta de golpe incluía a prisão de alguns Ministros do STF, do Presidente do Senado (não o da Câmara dos Deputados, que, coincidentemente, já fez campanha para Bolsonaro), além de convocar novas eleições. Cito a decisão de 26 de janeiro de 2024 do Ministro Alexandre de Morais:

os elementos informativos colhidos revelaram que JAIR BOLSONARO recebeu uma minuta de Decreto apresentado por FILIPE MARTINS e AMAURI FERES SAAD para executar um Golpe de Estado, detalhando supostas interferências do Poder Judiciário no Poder Executivo e ao final decretava a prisão de diversas autoridades, entre as quais os ministros do Supremo Tribunal Federal, ALEXANDRE DE MORAES e GILMAR MENDES, além do Presidente do Senado RODRIGO PACHECO e por fim determinava a realização de novas eleições. Posteriormente foram realizadas alterações a pedido do então Presidente permanecendo a determinação de prisão do Ministro ALEXANDRE DE MORAES e a realização de novas eleições.

O Ministro escreveu que "Nesse contexto, está comprovada a materialidade dos tipos penais de tentativa de abolição violenta do estado democrático de direito (art. 359-1 do código penal) e de tentativa de golpe de Estado (art. 359-M do Código Penal)". Ele citou as conclusões da Polícia Federal:

Os elementos fornecidos pelo acordo de colaboração demonstram que FILIPE MARTINS levou ao então Presidente JAIR BOLSONARO, no mês de novembro de 2022, um documento que detalhava diversos ''considerandos'' (fundamentos dos atos a serem implementados) quanto a supostas interferências do Poder Judiciário no Poder Executivo e ao final decretava a prisão de diversas autoridades, entre as quais os ministros do Supremo Tribunal Federal, ALEXANDRE DE MORAES e GILMAR MENDES, além do Presidente do Senado RODRIGO PACHECO. O assessor teria sido acompanhado do advogado AMAURI FERES SAAD. O então Presidente JAIR BOLSONARO teria solicitado a FILIPE MARTINS que fizesse alterações na minuta, tendo o mesmo retornado alguns dias depois ao Palácio do Alvorada e alterado o documento conforme solicitado. Após a apresentação da nova minuta modificada, JAIR BOLSONARO teria concordado com os termos ajustados e convocado uma reunião com os Comandantes das Forças Militares para apresentar a minuta e pressioná-los a aderirem ao Golpe de Estado.

A decisão de janeiro afirma que "Embora a atuação da organização tenha se acentuado ao longo do ano de 2022, é certo que, desde 2019, já se anteviam condutas de integrantes do grupo direcionadas a propagar a ideia de vulnerabilidade e fraude no sistema eletrônico de votação do país como apontado na presente investigação e nos INQ 4781 e INQ 4878." Na verdade, como estratégia eleitoreira, era anterior: o incitamento à desconfiança no sistema eleitoral fez parte da estratégia de campanha do então candidato J. Bolsonaro em 2018: seus adeptos reforçavam o discurso de que, se ele não tivesse vencido, não teriam aceitado o resultado das eleições. A desconfiança sobre as urnas eletrônicas foi reforçada por J. Bolsonaro durante o mandato.

A investigação da polícia federal dividiu a ação em cinco núcleos: de desinformação a ataques à Justiça Eleitora, o jurídico, o operacional de apoio às ações golpistas, de inteligência paralela e de oficiais de alta patente. O jurídico seria formado por Filipe Garcia Martins Pereira, Anderson Gustavo Torres, Amauri Feres Saad, o padre José Eduardo de Oliveira e Silva e o ajudante do ocupante da presidência, o militar Mauro Cesar Barbosa Cid. Dito isso, a origem das minutas ainda é incerta.

A minuta encontrada em 12 de janeiro de 2023 na casa de Anderson Torres, ex-ministro da justiça do governo de Bolsonaro e ex-secretário de segurança do Distrito Federal na época do 8 de janeiro de 2023, foi publicada na imprensa em 2023. Ela se baseava juridicamente na competência do Presidente da República de "decretar o estado de defesa e o estado de sítio;" (art. 84, IX da Constituição da República). No entanto, era o caso de decretar esses estados, que levariam à limitação de direitos constitucionais e inflam os poderes da presidência da república?

A decretação do estado de defesa, que levaria à intervenção na Justiça Federal, segundo o artigo 136 da Constituição, tem como finalidade "preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza".

Ou seja, não era o caso. Se a ordem pública ou a paz social sofriam instabilidade, ela vinha do próprio ocupante da presidência da república e de seus aliados e/ou admiradores. Estaria em jogo o velho princípio de que não se deve beneficiar da própria torpeza. 

No Conselho da Defesa, o Executivo tem maioria. No Conselho da República, a aliança com os líderes do Senado e da Câmara seria importante para a aprovação. De qualquer forma, ele estaria em uma posição de força, em um congresso em que a direita e extrema-direita já tinham maioria, de impedir que um governo de centro-esquerda eleito fosse empossado.

A minuta de decreto golpista criaria um grupo executivo do golpe, apelidado de Comissão de Regularidade Eleitoral, cuja composição, no artigo 5o., seria determinada em boa parte pelo Ministério da Defesa: ficava evidente a iniciativa militar do golpe. A OAB, a ONU e talvez a OEA (com a anotação "Avaliar a pertinência da manutenção deste dispositivo na proposta") seriam convidadas a participar do golpe. Essa comissão de intervenção na Justiça Eleitoral prepararia um relatório sobre as eleições, a ser entregue à presidência da república. 

O decreto não mencionava a perseguição a pessoas específicas, mas previa a "prisão por crime contra o Estado". À semelhança dos atos institucionais da ditadura, previa que o Judiciário não poderia "impedir ou retardar" as ações da comissão golpista; no entanto, as prisões poderiam ser relaxadas por decisão judicial:

Art. 3° Na vigência do Estado de Defesa:

I – Qualquer decisão judicial direcionada a impedir ou retardar os trabalhos da Comissão de Regularidade Eleitoral terá seus efeitos suspensos até a finalização do prazo estipulado no $1°,art. 19,

II – a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que poderá promover o relaxamento, em caso de comprovada ilegalidade, facultado ao preso o requerimento de exame de corpo de delito à autoridade policial competente;

Esta minuta foi um dos documentos apresentados à CPMI (Comissão Parlamentar Mista de Inquérito dos Atos de 8 de janeiro de 2023), com a informação de que ele teria sido entregue a Jair Bolsonaro pelo assessor Filipe Martins. Ele teria circulado nos círculos políticos bolsonaristas:

Em entrevista ao jornal O Globo no dia 27 de janeiro de 2023, Valdemar Costa Neto disse que a minuta de golpe circulava entre interlocutores do governo de Bolsonaro:

Aquela proposta que tinha na casa do ministro da Justiça, isso tinha na casa de todo mundo. Muita gente chegou para mim agora e falou: 'Pô, você sabe que eu tinha um papel parecido com aquele lá em casa. Imagina se pegam.

Em depoimento prestado à Polícia Federal, afirmou que sua declaração era apenas "força de expressão", e que chegou a receber o documento “algumas vezes”.

Também a deputada Carla Zambelli admitiu ter recebido, em seu gabinete, uma cópia da minuta golpista: “Escreveram e também levaram no meu gabinete. Não sei quem fez”.

Entre as pessoas citadas nesse texto, somente a deputada federal reeleita Carla Zambelli não foi presa nas atuais investigações. O relatório da CPMI mencionou também o então comandante da ABIN, general Augusto Heleno. O documento foi reforçado pelo vídeo da reunião de 5 de julho de 2022, de Bolsonaro com seu companheiro de chapa nas eleições de 2022 (general Braga Netto), a alta cúpula do governo e o deputado Filipe Barros, Augusto Heleno falou em dar uma "virada de mesa" antes das eleições e espionar a campanha do PT. Cito o relatório de 2023:

Augusto Heleno teve acesso, em reuniões particulares, fora da agenda oficial do presidente, a "minutas de golpe", sem que tivesse se insurgido contra a possibilidade de decretação de ações golpistas, como de Garantia da Lei e da Ordem (GLO) que seria colocada em prática para iniciar a intentona autoritária de Jair Messias Bolsonaro.

Além disso, o relatório da CPMI tratou de outra minuta, de decreto de garantia de lei e ordem (GLO), com estudos jurídicos "que, segundo os investigadores, eram destinados a dar suporte a um eventual golpe de Estado." O material foi encontrado no celular de Mauro Cid, em mensagens trocadas com outro militar, o sargento Luis Marcos dos Reis.

Entre os “estudos”, estavam vídeos e posicionamentos do jurista Ives Gandra Martins a respeito da aplicação do art. 142 da Constituição Federal e um documento sobre o “papel das Forças Armadas com poder moderador”. O documento, enviado por Cid no dia 28 de novembro de 2022 para um outro número com seu próprio nome, trazia elementos para uma minuta de decretação de estado de sítio e Garantia da Lei e da Ordem.

O documento, "Forças Armadas como Poder Moderador" (arquivo "Análise Ideia Ives Gandra", criado em 25 de outubro de 2022) pretende que as Forças Armadas, em razão do artigo 142 da Constituição da República, seriam o (inexistente) Poder Moderador, acima do Poder Judiciário: 

Os alvos dos militares, segundo essas seções do documento, eram o Judiciário e os meios de comunicação. A Constituição da República, em contraste, prevê a submissão das Forças Armadas ao poder civil, e não submete as decisões judiciais ao arbítrio militar, além de garantir a liberdade de imprensa.

A completa inconstitucionalidade disto tudo é demasiadamente óbvia. Nisso, lembramos também dos atos institucionais, que instauravam uma normatividade própria, alheia às Constituições, mesmo aquelas impostas (as de 1967 e de 1969) pela ditadura militar, o que é curioso: os primeiros atos institucionais vieram para dar uma formalização jurídica para o golpe o arbítrio, para que os militares agissem afastando a aplicação da Constituição de 1946 e as decisões judiciais. 

No entanto, mesmo depois de os militares terem imposto sua primeira Constituição em 1967, e depois, sua segunda (em 1969, por meio de Emenda...), eles continuaram a precisar dos poderes dos atos institucionais, o que está ligado à criminalidade típica do regime, que subsistiu com ajuda não só da corrupção, mas de crimes de lesa-humanidade e genocídio, entre outros atos ilícitos. Era um regime de arbítrio, que não poderia seguir nem mesmo as próprias constituições.

O relatório da CPMI foi concluído em 18 de outubro de 2023. A divulgação de mais conteúdos golpistas em fevereiro de 2024 incluiu um relatório da Polícia Federal de 2 de junho de 2023, que incluiu texto encontrado no celular do militar Mauro Cid com uma salada teórica indigesta:

encontramos ao longo da história algumas ideias convergentes ao apelo de nosso discurso. Na Antiguidade, “Dar a cada um o que é seu” já era uma ideia defendida por Aristóteles, como definição de justiça e princípio de direito. No Iluminismo, a necessidade de “resistência às leis injustas” já era uma ideia defendida por Tomás de Aquino. Mais recentemente, após a Segunda Guerra Mundial, Otto Bachof defendeu na Alemanha a possibilidade de controle das normas constitucionais inconstitucionais, em especial ao reconhecer a existência de um direito supralegal, ou seja, um direito pressuposto natural acima da Constituição e de suas normas.

O direito natural, a depender da época e do lugar, já foi usado para legitimar a escravidão, o colonialismo, a discriminação racial, a submissão da mulher, a homofobia etc. Percebemos essa diversidade de perspectivas nos autores citados. Indicarei os anos de nascimento e morte para que se veja que os autores do "estudo" quiseram condensar mais de dois milênios em algumas linhas e fracassaram instantaneamente.

É verdade que a ideia de dar a cada um o que é seu aparece antes em Aristóteles (384-322 a.C.) como centro do problema da justiça, mas o problema é que a referência perde-se em generalidade: esse problema diz respeito à justiça distributiva, à corretiva, à justiça política, à equidade? O name-dropping apareceu aí, como é corrente, para substituir o pensamento. Aristóteles cria diversas categorias do justo a partir daquela ideia. O que seria do indigitado ex-chefe de governo: uma sanção por causa de ilícitos eleitorais cometidos pelo presidente-candidato, que acabaram lhe valendo a inelegibilidade?? Parece-me que a justiça política, no sentido aristotélico, foi realizada pelo TSE.

Depois, um salto mortal de séculos: o "Iluminismo" são vários, na verdade. Suas concepções de direito, especialmente em relação às noções de sujeito de direito e direito subjetivo, rompem de fato com as concepções antigas, inclusive a de Aristóteles, razão pela qual citar juntos o filósofo antigo com os do século XVIII, a liberdade dos antigos com a dos modernos, é, em princípio, intelectualmente suspeito. 

Mas, se Aristóteles é citado com uma generalidade que não dá conta da riqueza teórica da obra do filósofo e nada diz de concreto para o "estudo" golpista para J. Bolsonaro, o "Iluminismo", referido também de forma excessivamente genérica, também não o ajuda. 

Nesse ponto, devemos lembrar que a questão do direito à resistência, em Tomás de Aquino (1225-1274), um filósofo MEDIEVAL, é bem diferente do que os iluministas, séculos depois, fariam, especialmente porque o fundamento de Tomás de Aquino é religioso. A citação inútil ao santo e teólogo sugere que os autores do estudo sejam olavistas, que não raro mostram vocação para coroinhas tomistas. 

Saltemos cinco séculos. Anos atrás, traduzi algumas aulas de Adam Smith (1723-1790; ele é o filósofo moral que muitos conhecem por dois ou três parágrafos de A Riqueza das Nações). Nelas (Lectures on Jurisprudence), ele discutiu o direito de resistência em Locke (1632-1704), que é um autor contratualista e entendia que a resistência pode ser exercida quando o soberano viola o contrato social.

Adam Smith não era contratualista. Ele buscava pensar o direito de resistência com outras bases, a partir  dos princípios da autoridade e da utilidade: 

"Condutas absurdas e impróprias" destroem a autoridade do soberano: Nero, Calígula e Domiciano foram exemplos clássicos de Imperadores assassinados por causa de governos, digamos, problemáticos. Esses governos não se pautaram pelo "bem público", razão pela qual também não atenderam ao princípio da utilidade, o que justificava, segundo Adam Smith, a resistência.

POR QUE ACHAR QUE O DIREITO À RESISTÊNCIA, contrário às condutas ABSURDAS e IMPRÓPRIAS, bem como na grande PERVERSIDADE DO SOBERANO, poderia servir para a defesa do... PRÓPRIO chefe de governo? E DESTE ex-chefe de governo? O líder de governo das 700 MIL MORTES da pandemia??? O DAS MORTES DOS IANONÂMI, povo para QUEM FOI OFERECIDA MEDICAÇÃO INEFICAZ EM PLENA PANDEMIA???

É provável que tanto uma análise baseada em Locke quanto em Adam Smith, não obstante suas diferenças teóricas, julgasse legítimo o direito de resistência contra esse governante. Lembrar dessas questões significa produzir argumentos CONTRA o referido ex-ocupante da presidência da república.

Ainda sobre aquele curioso parágrafo do estudo golpista: a tese mencionada de Otto Bachoff (1914-2006) não tem nada que ver com a questão. No contexto do direito constitucional alemão, ele argumentava que normas constitucionais poderiam não ser válidas diante de um direito supralegal. No entanto, o "estudo" NÃO ataca normas constitucionais, muito pelo contrário: ele pretende que a Justiça Eleitoral teria violado o "princípio da moralidade institucional" do artigo 37 da Constituição da República e clama pela "necessária restauração do Estado Democrático de Direito no Brasil, jogando de forma incondicional dentro das quatro linhas" (uma das imagens mais repetidas de J. Bolsonaro, aliás).

A base teórica do estudo golpista oscila, pois, entre o genérico, o contraproducente e o impertinente. Depois daquelas citações, aparece isto:

[Aqui, tratar de forma breve das decisões inconstitucionais do STF]

Afinal, diante de todo o exposto e para assegurar a necessária restauração do Estado Democrático de Direito no Brasil, jogando de forma incondicional dentro das quatro linhas, com base em disposições expressas da Constituição Federal de 1988, declaro o Estado de Sítio; e, como ato contínuo, decreto Operação de Garantia da Lei e da Ordem, com

O documento está incompleto (as tais decisões do Supremo Tribunal Federal não foram analisadas), mas é seguro ver neste final um verdadeiro non sequitur: a conclusão não decorre das premissas, até porque daquelas premissas, dada sua vacuidade, nada se poderia concluir, salvo a fraqueza teórica de tudo.

Nesse aspecto, essas minutas podem ser consideradas aos atos institucionais? A fundamentação teórica desses atos veio de Francisco Campos, jurista da ditadura de Getúlio, que escreveu a introdução do primeiro AI. Ela pode ser resumida a isto: "A revolução vitoriosa se investe no exercício do Poder Constituinte". Trata-se simplesmente do princípio da efetividade, repetido em outros atos institucionais sob a alegação da segurança nacional. O primeiro AI não era nem mesmo numerado, pois não se previa que surgiriam outros. Tampouco se previa que não haveria eleições presidenciais em 1965. Outros AI vieram, e as eleições diretas para presidência somente voltaram em 1989.

Nos consideranda do AI-5, tivemos o explícito repúdio pelo regime das próprias normas jurídicas de exceção por ele instituídas:

CONSIDERANDO, no entanto, que atos nitidamente subversivos, oriundos dos mais distintos setores políticos e culturais, comprovam que os instrumentos jurídicos, que a Revolução vitoriosa outorgou à Nação para sua defesa, desenvolvimento e bem-estar de seu povo, estão servindo de meios para combatê-la e destruí-la;

Essa foi a escalada autoritária que chegou, em 1969, aos AI de retorno das penas de banimento e capital para o Direito brasileiro. A história recente, portanto, parece mostrar a importância não só de impedir que minutas golpistas saiam do papel (elas podem abrir o portão para outras), como de PUNIR os responsáveis pela tentativa de golpe em 8 de janeiro de 2023.

Elio Gaspari, em A ditadura envergonhada, explicou como a denominação Ato Institucional foi trazida aos militares por Júlio de Mesquita Filho, d'O Estado de S.Paulo, com o jurista Vicente Rao: provavelmente foi a mais forte contribuição desse jornal para (e contra) o constitucionalismo no Brasil. Em 11 de fevereiro de 2024, poucos dias depois de o material golpista ter sido trazido à luz pelo Supremo Tribunal Federal, esse jornal publicou entrevista com Ives Gandra da Silva Martins, simpático a Jair Bolsonaro e, aparentemente, o jurista brasileiro mais citado nos estudos para as minutas de golpe.

Espantosamente, não se perguntou nada para ele sobre isso - o Estadão não estava lendo as notícias? Pelo contrário, o jornal deu-lhe espaço para ele voltar a criticar a atuação do STF, argumento usado nos "estudos" para justificar o golpe e a intervenção na Justiça Eleitoral. Quem sabe o jurista não teria voltado a explicar, como fez em 2023, para a Isto É, que sua interpretação do artigo 142 não inspira golpe de Estado? E que a minuta de decreto de estado de sítio era um "texto [...] absolutamente tresloucado"?

Desarquivando o Brasil CXLV: 30 anos da Constituição, a Constituinte sitiada e os documentos do Arquivo Nacional

A Constituição de 1988, que completará 30 anos em outubro de 2018, continua a sofrer ataques da direita, depois da aprovação da PEC do Fim do Mundo no governo Temer, para a supressão de direitos dos povos indígenas, para a redução de direitos sociais, das garantias ambientais etc.
Alguns desses ataques chegam a considerar a Constituição como um texto "socialista", o que é, no mínimo, inconsistentíssimo. A Constituição de 1988 foi a expressão de um compromisso entre a direita e a esquerda naquela época. A Constituinte, realizada em um governo tutelado pelos militares (o de José Sarney), sofreu o veto dos militares em certos assuntos, em que ela foi puxada para a direita.

Escrevi um artigo sobre como as Forças Armadas tentaram sabotar o capítulo sobre os povos indígenas, publicado pela revista Insurgência em 2015: "Povos indígenas, segurança nacional e a Assembleia Nacional Constituinte: as Forças Armadas e o capítulos dos índios da Constituição brasileira de 1988".
Parte dessa história está registrada nos documentos do fundo do extinto Conselho de Segurança Nacional.

Citei alguns deles, entre eles o Parecer No 010/1ª.SC/87. “A Segurança Nacional e a Constituição”, de 26 junho de 1987, que está no Fundo do Conselho de Segurança Nacional, no Arquivo Nacional.
Uma das preocupações dos militares era a manutenção do sentido indeterminadíssimo de segurança nacional, que lhes permitisse um largo aspecto de atuação na vida nacional. Eles não estavam satisfeitos com a redação que havia sido aprovada para o "Conselho da República", em que predominariam autoridades escolhidas pelo Poder Legislativo, o que não interessava às Forças Armadas.
Propunham a criação de um Conselho separado para a segurança nacional, e outro para a politica, ou algum que reunisse as duas áreas e "cuja finalidade, composição e competência sejam tão abrangentes que, de tal forma, sirvam à execução dos objetivos propostos na área da política e da segurança nacional".
Os documentos do Conselho de Segurança Nacional aconselhavam a pressão junto à alta cúpula do PMDB, antevendo que seria difícil mudar a redação do anteprojeto de Constituição no plenário da Constituinte.

Como, no voto, as Forças Armadas sabiam que não lograriam seu intento, apesar da atuação de seus prepostos parlamentares, a solução aventada era o conchavo para passar por cima das decisões da Assembleia: "a atuação de altas autoridades do governo (Min SG/CSN, Min Militares, etc) junto à Comissão de Sistematização e principalmente junto à cúpula do PMDB, único caminho possível para modificar a tendência atual da Constituinte."
Esse modus operandi antidemocrático era indicado também para "reverter determinados aspectos relacionados com os temas 'Indígenas, Energia Nuclear, etc', cujo tratamento no relatório da Comissão de Sistematização não responde aos mais altos interesses do País".
Escrevi sobre os povos indígenas naquele artigo: apenas a mobilização deles, com a União das Nações Indígenas, e de seus apoiadores (como a Associação Brasileira de Antropologia) em Brasília logrou reverter o tapetão apoiado pela aliança Forças Armadas/Latifúndio/Grande Imprensa (especialmente O Estado de S.Paulo e O Globo).
O livro de Luiz Maklouf Carvalho, 1988: segredos da Constituinte (Rio de Janeiro: Record, 2017), apesar de não ter sido bem editado (ele é todo composto por entrevistas, mas sem a informação do local e da data em que foram realizadas), menciona algumas dessas manipulações do texto constitucional. Por exemplo, o acréscimo por Jarbas Passarinho, na Comissão de Redação, sem votação no plenário, direitos do artigo 7o. (alvo hoje da direita) aos militares. Nelson Jobim conta que Bernardo Cabral, o relator, chorou porque o general Leônidas Pires Gonçalves (número 117 da lista de autores de graves violações de direitos humanos no relatório da Comissão Nacional da Verdade) havia ameaçado dar um golpe de Estado se ele não alterasse o texto para garantir a intervenção das Forças Armadas na ordem interna.
Fernando Henrique Cardoso, em sua entrevista, diz que lhe parecia que Bernardo Cabral havia combinado uma coisa com a direita e outra com a esquerda, e que o relator ficou "apavorado" com as reclamações dos militares.
O depoimento do próprio Bernardo Cabral é dos mais evasivos. Mas o general número 117, também entrevistado, deixou claro que a intenção era colocar as Forças Armadas como "poder moderador da nação" (citando Ives Gandra...) e confessou que "não deixaria passar" um texto que não previsse a intervenção militar na ordem interna. Com sua modéstia militar, acrescentou que se "considerava um cientista político" e "um grande colaborador da Constituinte", tendo até encontrado uma citação de Sólon em leituras de direito constitucional, e que Fernando Henrique Cardoso teria lhe submetido a redação do artigo (provavelmente o 142) e que ele, o general, tê-lo-ia aprovado.
José Sarney, o presidente tutelado pelos militares, reiterou que houve risco de golpe militar durante a Constituinte, não por causa da votação dos cinco anos de mandato (porém vejam "Cinco anos de Sarney é consenso entre os militares";  a questão foi acompanhada pelo SNI; e que a imprensa registrou a "ameaça de golpe"; por exemplo, Ricardo Noblat no JB), mas por causa da intervenção militar na ordem interna. Sarney frisou que faria uma revelação: "na noite em que a Constituição estava sendo impressa", Bernardo Cabral foi levado à casa do general. O militar determinou que Cabral só sairia de lá quando o texto fosse alterado segundo o acordo com os militares. O texto constitucional que temos teria sido fruto, segundo Sarney, de cárcere privado do relator da Constituinte.
Decerto há muito mais a estudar sobre o processo de elaboração da Constituição de 1988, inclusive em documentos sigilosos do Estado brasileiro, pois ainda há milhares de páginas disponíveis, inclusive no Brasil, que precisam ser pesquisadas.
Sim, eles existem, apesar de manchetes sensacionalistas do tipo "Por que o Brasil não tem documentos sobre a ditadura. E os EUA têm" (um exemplo de jornalismo atuando contra o processo de justiça de transição) e do espanto de certos historiadores (após a importante descoberta por Matias Spektor de documento estadunidense que trata da autorização por Geisel da política de execuções extrajudiciais) que fingem descobrir agora, depois de anos da CNV - para não falar dos livros dos Familiares de Mortos e Desaparecidos e até dos de Elio Gaspari - que os ditadores participavam do esquema de crimes contra a humanidade.
Sobre a questão, lembro de Adriano Diogo, em "Geisel, Figueiredo e a máquina de matar" no Outras Palavras:

O documento da CIA veio a público como uma grande novidade mas, apesar do enorme impacto, o assunto era, há anos, largamente conhecido pelas organizações de direitos humanos e de familiares de mortos e desaparecidos políticos. As pessoas que organizaram a recuperação da memória política no Brasil na ditadura e mesmo o meio político do país já sabiam.
Uma informação relevante que não consta do relatório foi a decisão de Geisel, secundado por Figueiredo, de que os mortos pelo regime a partir de 1974 deveriam ser dados como desaparecidos. Um gesto de uma crueldade adicional, talhada na pedra. Seus corpos permaneceriam insepultos e não seriam devolvidos aos seus familiares. No governo Geisel os mortos transformaram-se em desaparecidos, com seus corpos enterrados clandestinamente. Eles só foram reconhecidos como mortos pelo Estado brasileiro mais de 20 anos depois, em 1995.

É claro que boa parte da direita tem seus bandidos de estimação e, por isso, não gostou de até a CIA atestar o caráter criminoso da ditadura brasileira. Num dos momentos antológicos em que estupidez e violência se cruzam (creio que é esta a natureza mais singular do que Stanislaw Ponte Preta chamou de Febeapá), um apologista da ditadura minimizou os crimes contra a humanidade comparando-os a castigos corporais em crianças.
Matias Spektor encontrou o documento desclassificado em 2015 pelos EUA aqui: https://history.state.gov/search
Entre as fontes brasileiras de pesquisa, uma das mais importantes continua sendo o Arquivo Nacional: http://sian.an.gov.br/sianex/Consulta/pagina_inicial.asp
Cadastrando-se no SIAN (Sistema de Informações do Arquivo Nacional), é possível ter acesso às formas de consulta. Para quem quiser procurar o documento pelo título, por exemplo, a pesquisa simples pode ser suficiente. Dou exemplo do parecer que mencionei no início desta nota:

Se houver o documento digital, como neste caso, pode-se baixá-lo diretamente do portal.
A pesquisa avançada permite combinar diferentes itens. A multinível é interessante para quem está interessado em verificar o que há em algum fundo específico.

Clicando em instrumento de pesquisa, ler-se-á a lista de documentos dos fundos para que o instrumento já foi preparado. No caso do fundo do Conselho de Segurança Nacional, a consulta tem que ser presencial, o instrumento não foi digitalizado:

Mas, na pesquisa multinível, pode-se ter acesso ao que o fundo contém:

Esperemos que trabalhos que serão publicados neste ano sobre as três décadas da Constituição tragam mais novidades a partir de pesquisa documental, inclusive dos Anais da Constituinte que, embora nada secretos, continuam pouco citados em trabalhos "dogmáticos" de direito constitucional, e que podem também ajudar a revelar parte das pressões sofridas pelos constituintes em seu trabalho. Talvez algumas delas venham dos mesmos setores que hoje atacam a Constituição de 1988.

Racismo epistêmico anti-indígena e campanha contra os direitos sociais: um ministro do STF e o #MarcoTemporalNão

Rodrigo de Lacerda Carelli escreveu em junho um interessante artigo, "Barroso, negros de primeira linha e a reforma trabalhista", em que tentou compreender por via da "dor social" tanto o elogio racista feito pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso ao Ministro aposentado Joaquim Barbosa, quanto o discurso que fez, com dados falsos, em favor da chamada reforma trabalhista.
Relembro: O Ministro Luís Roberto Barroso afirmou em 13 de maio em Londres (no "Brazil Forum") que 98% dos processos trabalhistas no mundo ocorreriam no Brasil e defendeu a reforma trabalhista e a da previdência, entre outras coisa, além de ter-se compadecido do pobre Citibank. Tratou-sem de uma fala de propaganda das "reformas" do governo, realizado por um Ministro do Supremo Tribunal Federal, mas não nessa condição institucional, segundo alertou, mas na de professor de direito constitucional. Tendo em vista as peculiaridades intelectuais e políticas do meio jurídico, ele é considerado por alguns juristas como um nome de esquerda.
O Ministro, em vez de retificar as informações, sentiu-se enxovalhado pelo artigo de Lacerda Carelli e se escusou dizendo que a esdrúxula pesquisa, que ele não citou, aliás (atitude metodologicamente estranha para um professor universitário), não foi realizada por ele. Aquele discurso de Barroso serviu, nos debates legislativos, para justificação da chamada reforma trabalhista, sancionada por Temer no dia 13 de junho.
O professor Cássio Casagrande tratou do erro em relação aos EUA no artigo "Brasil, 'Campeão de ações trabalhistas': Como se constrói uma falácia", publicado no Jota: "projetando-se este percentual de 11,18% sobre os quinze milhões de ações civis nas justiças estaduais, há razoável segurança para estimar que os processos trabalhistas na Justiça dos Estados devem girar em torno de 1,7 milhão ao ano".
Em um país em que persistem o trabalho escravo, tanto no campo quanto na cidade, e os seus apoiadores, conspira contra a dignidade humana esse tipo de afirmação contra o Direito do Trabalho e sua justiça especializada. Portanto, trata-se de algo a se esperar da atual administração.
Vejam, a propósito, os números de processos do Judiciário brasileiro segundo o último levantamento do Conselho Nacional de Justiça (como sempre, cliquem à direita no mouse para abrir a imagem em outra janela);

Não se trata de "processos demais", ainda mais num país formado numa cultura de que o trabalho não gera direitos. Tendo em vista a conjuntura política de saque aberto ao estado e de escancarada luta de classes, até que não surpreende ver a defesa da extinção de uma Justiça que serve a tanta gente, enquanto se arquiva o fechamento do elefante branco da Justiça Militar, cujos prédios seriam muito mais úteis se entregues à Justiça Federal.
Já que, entre outros infortúnios nacionais, Rodrigo Maia (DEM-RJ) é Presidente da Câmara dos Deputados, o país passa pela humilhação de ter alguém na linha da presidência da república que afirma que a Justiça do Trabalho nem deveria existir. Essa declaração de 8 de março deste ano, corajosamente, não foi proferida diante de trabalhadores.
A Anamatra (Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho) protestou no mesmo dia:

Críticas sobre o aprimoramento de todas as instituições republicanas são aceitáveis, mas não aquelas - aí sim irresponsáveis - com o único objetivo de denegrir um segmento específico do Poder Judiciário que, especialmente neste momento de crise, tem prestado relevantes serviços ao país e aos que dela mais necessitam. Somente em 2015, 11,75% (4.980.359 processos) do total de novos processos ingressados no Poder Judiciário representaram as ações relativas ao pagamento de verbas rescisórias, dado que revela o quanto a Justiça do Trabalho é imprescindível em um país desigual e injusto.

Evidentemente, a reforma é bastante patronal, inclusive em sua redação: das emendas apresentadas, "(34,3%) foram integralmente redigidas em computadores de representantes da Confederação Nacional do Transporte (CNT), da Confederação Nacional das Instituições Financeiras (CNF), da Confederação Nacional da Indústria (CNI) e da Associação Nacional do Transporte de Cargas e Logística", segundo o levantamento do The Intercept.

A cassação dos trabalhadores de boa parte de seus direitos sociais gera, de fato, uma grande dor social. O racismo também o faz; a também recente declaração em "homenagem" ao Ministro aposentado Joaquim Barbosa, pela qual o Ministro pediu desculpas, "negro de primeira linha, um negro vindo de um doutorado em Paris", evidentemente provém das profundezas do "inconsciente político" (já vi Barroso aludir brevemente a esse conceito em aula) da elite brasileira, a que ele pertence, e que é racista. Um racismo tão arraigado que se manifesta até mesmo no elogio.

Resolvi escrever esta breve nota, no entanto, porque creio que se podem ver as duas declarações recentes sob outro prisma: o de uma visão antiquada de direitos humanos, professada pelo Ministro, contrária à que foi consagrada na Constituição de 1988, para não falar no atual Direito Interamericano de Direitos Humanos, e conveniente para o atual momento político de retrocesso, também no campo jurídico.
Refiro-me ao discurso que o Ministro proferiu no Brazil UK Forum 2017. O professor de direito constitucional falou de ativismo judicial bom e ruim, como "colesterol". E explicou que:

Há áreas em que o Poder Judiciário não deve intervir, espaços de decisão política, como eu falei, questões econômicas não é um bom espaço do Judiciário, deliberações político-administrativas do tipo demarcação de terras indígenas, transposição de rios, esses não são temas em que o Poder judiciário como regra deva interferir. Mas em outros o Poder Judiciário tem o dever de intervir, seja para assegurar direitos fundamentais, seja para proteger as regras do jogo democrático.

Ele dá exemplos como liberdade de expressão, uniões homoafetivas, julgamento em curso pessoas transgênero, direito de privacidade e porte pessoal de maconha para consumo próprio. O professor propugnou pelo que chamou de "agenda iluminista mínima". Ou seja, o Ministro, embora professor de direito constitucional, crê que a atual Constituição é um produto da segunda metade do século XVIII e recalcou, com seu inconsciente político liberal, a presença de pautas menos antigas de direitos, do século XIX e XX, como direitos sociais e direitos difusos.
Estes antolhos setecentistas apresentam uma evidente marca étnica: são brancos. E não deixam ver que a demarcação de terras indígenas é um direito fundamental para os povos originários, não se trata de mera "deliberação político-administrativa".
Um jurista como Ives Gandra da Silva Martins (completamente insuspeito de simpatia pela esquerda ou de ativismo pelos povos originários) já considerou que ela corresponde a uma cláusula pétrea na Constituição da República, insuscetível de ser alterada por emenda constitucional (lembro disto por causa da nefasta PEC 215, um dos projetos legislativos anti-indígenas em trâmite no Congresso Nacional).
Os povos indígenas, no Brasil, não têm direito de propriedade sobre seus territórios (eles são bens da União). Mas sua especial vinculação com suas terras originárias é reconhecida pela Constituição, de forma que a aquela vinculação territorial é definidora de um povo. Como essa relação é sagrada, não se trata de algo a se comprar ou vender, não se trata de um "bem imóvel"; quem trata assim a terra é o direito dos brancos...
O desprezo ou a ignorância da relação dos povos indígenas com seus territórios, bem como a imposição de uma concepção eurocêntrica de direito civil, corresponde a um exemplo, no Direito, do que é o racismo epistêmico. Foi esse o racismo mais grave que apareceu nas falas recentes de Barroso, e que ninguém, aparentemente, comentou, o que talvez indique que ele não cause estranheza no meio jurídico, o que é muito grave.
Essa forma de racismo, que atua sobre a legitimidade dos saberes, e quer calar formas de conhecimento, tradicionais, ligadas a certas etnias (vejam, por exemplo, o que César Augusto Baldi escreve sobre as comunidades quilombolas e a justiça cognitiva).
Os direitos originários, que decorrem dos modos de vida dos povos indígenas, são menosprezados
Pretender falar de direito constitucional em um país como o Brasil, de tão grande variedade cultural, étnica e linguística, sem lastro antropológico não é apenas um exemplo violento de racismo epistêmico, mas um caso de mau constitucionalismo, ou melhor, de um anticonstitucionalismo, tendo em vista os artigos 231 e 232 da Constituição da República, que reconheceu a legitimidade e a positividade daqueles direitos e modos de vida.
Os povos indígenas no Brasil, apesar da proteção constitucional, estão passando por uma série de ataques criminosos ou institucionais (às vezes, criminosos e institucionais). Na próxima semana, o Supremo Tribunal Federal terá a oportunidade de frear alguns deles. Copio o Índio é Nós:

No dia 16 de agosto, é possível que o Supremo Tribunal Federal julgue três ações sobre o chamado marco temporal, tese anti-indígena que tem a finalidade de limitar as demarcações de terras no Brasil. Tanto os povos originários quanto os quilombolas, que também estão sob a ameaça de aplicação dessa tese inconstitucional, vêm se mobilizando contra esse marco, que pretende negar as territorialidades históricas desses povos, bem como legitimar o genocídio que eles sofreram e a usurpação de suas terras por invasores e grileiros.

Tenho escrito sobre essa ameaça desde 2015, e mais várias pessoas, bem mais eminentes, como José Afonso da Silva, que elaborou extenso parecer, apresentado em seminário organizado por Manuela Carneiro da Cunha e Samuel Barbosa, sobre a inconstitucionalidade da tese do "marco temporal" que, significa o seguinte (copio novamente Índio é Nós):

Imaginem se, na Alemanha, fosse editada uma lei determinando que os bens das vítimas de genocídio pelo nazismo devessem ficar com os algozes e os colaboradores. Segundo a “lógica” dessa lei, as vítimas seriam “culpadas” de terem sido mortas ou expulas de sua terra e, portanto, os assassinos e invasores mereceriam ser recompensados por suas ações criminosas “em prol” da nação… Uma lei dessas, além de ferir princípios básicos de justiça e de dignidade humana, colocaria a Alemanha na berlinda das nações.
Isso não se fez lá, mas, no Brasil, acaba de acontecer algo parecido. A tese do “marco temporal” foi oficializada por Michel Temer no Diário Oficial da União do dia 20 de julho de 2017, por meio de um Parecer vinculante da Advocacia Geral da União (Parecer n. 001/2017/GAB/CGU/AGU), com a finalidade de paralisar processos de demarcação de terras indígenas no Brasil, bem como de anular demarcações já realizadas.
Os povos indígenas foram vítimas de genocídio no Brasil também durante a ditadura militar. Há ainda quem repita a mentira de que a ditadura matou menos de quinhentas pessoas; no entanto, só para dez etnias indígenas, a Comissão Nacional da Verdade, em seu trabalho incompleto, verificou 8.350 mortos e desaparecidos. O parecer da AGU cala sobre esses crimes e, violando os critérios mínimos de justiça de transição, tem como efeito legitimar a finalidade do crime, que era o de expulsar os índios de seus territórios.

Essa ameaça, que o governo ilegítimo de Michel Temer vem intensificando ferozmente, com ações anticonstitucionais (curiosamente, o ocupante da presidência da república também é um professor de direito constitucional), paira também sobre os quilombolas, e levou a Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (Apib) a coordenar toda uma agenda de manifestações e protestos: https://mobilizacaonacionalindigena.wordpress.com/2017/08/07/semana-de-lutas-indigenas-em-todo-o-brasil-mobilizam-se-contra-o-marco-temporal/. 

Sigam a Mobilização Nacional Indígena e participem. Além das datas indicadas, dias 9 e 15 de agosto ocorrerão tuitaços com o lema #MarcoTemporalNão. Esperemos que todo esse conjunto de ações possa propiciar a superação do racismo epistêmico anti-indígena (e, neste caso, também contra os quilombolas) pelo Judiciário brasileiro.

Uma retrospectiva 2016: os direitos em colapso

Em 2016, consumou-se o impeachment da presidenta Dilma Rousseff, mas, ao contrário do que ocorreu com Fernando Collor, a crise política não diminuiu, apesar do apoio político que Michel Temer ainda recebe de boa parte dos meios de comunicação. Marcos Nobre, em texto publicado na revista Novos Estudos do Cebrap, "1988 + 30", fala de colapso institucional:

O impeachment foi o sintoma mais grave de que as instituições entraram em colapso. Progressivamente, passaram a funcionar de maneira disfuncional, descoordenada, e mesmo arbitrária. Para ficar apenas no dia-a-dia dos três poderes: o Executivo perdeu capacidade de liderar o governo; o Legislativo instalou uma pauta própria, independente do governo; o Judiciário estabeleceu um regime cotidiano de decisões que se afastou de qualquer padrão conhecido de jurisprudência. Há poder de fato, mas não há poder legítimo.

O wishful thinking (se consideramos que se trata de uma opinião sincera) de que "as instituições estão funcionando normalmente" não se verifica, tampouco no Judiciário. Nobre trata também dessa questão e da insegurança jurídica da crescente instrumentalização política desse Poder:

O Judiciário deixou de atuar exclusivamente segundo a lógica política indireta que o caracteriza — aquela dos pontos e das curvas que é própria do direito — para agir de maneira diretamente política sempre que acha necessário fazê-lo. Não aconteceu apenas em decisões do Supremo Tribunal Federal (STF). Foi também diretamente política a decisão do juiz Sérgio Moro de divulgar sem restrições os grampos das conversas telefônicas do ex-presidente Lula, por exemplo. Como são diretamente políticos os vazamentos de pedidos de prisão, de indiciamento e de investigação que correm sob segredo ou mesmo sigilo de justiça. Até o momento, parece haver uma grande tolerância social para com a ausência de curvas visíveis nas decisões judiciais. Tolerância perfeitamente em consonância com a posição que assumiu o Judiciário de tutelar o país em meio à crise política. E só pôde se colocar nessa posição porque as instituições entraram em colapso, o próprio Judiciário, inclusive. Não se trata de uma crise conjuntural. Nada vai voltar a ser como antes depois que passar o vagalhão da Lava Jato. Porque a instabilidade não vem da operação, mas, ao contrário, vem do modo de funcionamento do sistema político que ela escancarou.

O modus operandi das instituições foi, de fato, escancarado; talvez o momento de abertura mais esclarecedor tenha sido a divulgação de gravação de conversa do ex-presidente da Transpetro, Sérgio Machado, com Romero Jucá, em março deste ano. Machado fala que "a solução mais fácil era botar o Michel" e fazer "um grande acordo nacional", e Jucá acrescenta, "com o Supremo, com tudo", com o fim de parar a Lava Jato.
Enquanto isso, esperam-se outras delações, vindas da Odebrecht, que está sendo chamadas internacionalmente de "máquina de propina". Entende-se que, num país em que os escândalos se medem com bilhões, como nos indícios de superfaturamento da usina de Belo Monte, os Estados quebrem e a elite política queira fazer novos arranjos institucionais de saques da riqueza comum e dos direitos alheios.
Para tanto, ocorreu algum grande acordo? Veem-se grandes dissonâncias, apesar de momentos evidentes de pacto como a aprovação de impeachment e a desconstituição de direitos (a emenda constitucional n. 95/2016). Em outros momentos, a luta pelo poder torna-se evidente, entre os políticos e entre os Poderes instituídos. Ocorreram diversos atritos entre Executivo, Legislativo e Judiciário; em 14 de dezembro, decisão do ministro Fux, do STF, mandando refazer votação na Câmara dos Deputados do projeto anticorrupção que se afastou do projeto de iniciativa popular apoiado por parte do Ministério Público (especialmente a turma da Lava Jato), não gerou críticas apenas do Legislativo, como de seu colega Gilmar Mendes.
Trata-se de "briga de cachorro grande", escreveu André Dahmer, que acrescentou às perplexidades atuais esta perturbadora questão: "Você acha que cachorros devem controlar instituições?"
A produção do direito é uma atividade fundamentalmente política; por óbvio, em um ano como este, o direito brasileiro teria que ter sofrido diversas torções incompatíveis com critérios de integridade e coerência. Como os exemplos são diversos, listo apenas alguns - houve muito mais, espero ler reais retrospectivas que abordem os retrocessos jurídicos sofridos. Não ousei mencionar os projetos legislativos ainda não aprovados no Congresso Nacional pois se trata de matéria quase inumerável.

A dignidade da tortura e a indignidade das minorias segundo Scalia

Antonin Scalia (1936-2016) morreu. Não vi motivo para lamento. No entanto, o Supremo Tribunal Federal resolveu, descobri hoje, enviar no último dia 15 carta de condolências ao presidente da Suprema Corte dos EUA e mencionar a um suposto "profundo comprometimento com o bem público e com os valores da democracia, da equidade e da dignidade humana" do falecido magistrado.
Decidi, então, escrever esta nota, para mostrar a curiosa forma como ele entendia esses valores igualmente reverenciados pelo Judiciário brasileiro.
Eu não gostava dele como juiz. Outros também não o apreciavam. Mark Tushnet (A Court Divided) escreveu que as "escolhas retóricas" de Scalia demonstravam suas falhas de julgamento, e o que "tom" (agressivo, sarcástico) de suas intervenções o isolava na Corte, bem como escrever que as decisões de seus colegas eram irracionais e não diziam a verdade. Ainda segundo Tushnet, Scalia, antes de ser nomeado por Reagan para assegurar a maioria conservadora na Corte, só um de seus escritos sobre uma questão constitucional havia chamado atenção, e nele afirmava que a ação afirmativa era racista.
Foi o republicano Ronald Reagan que o nomeou, em 1986. Na campanha presidencial, contra o democrata Walter Mondale, a escolha de magistrados para a Suprema Corte foi uma das questões importantes, tendo em vista a idade avançada de muitos dos seus membros. Reagan logrou criar uma maioria conservadora naquele tribunal. 
Já escrevi em mais de um lugar como o originalismo (no sentido de buscar uma adesão estrita ao sentido da Constituição quando foi elaborada ou promulgada) pode servir a esse tipo de agenda, justamente por ser um tipo de ativismo judicial; nesse sentido, concordo com David Thomas quando argumenta que o originalismo não é uma forma de restringir a atividade judicial, por tentar "reconstruir o que pessoas que viveram em uma época anterior pensaram sobre o seu mundo". 
Como existe a história, essa reconstrução não é realmente possível. Ela é, em geral, empregada politicamente como pretexto para transformar a sociedade segundo ideais contrários aos direitos humanos (é possível que o que se chama de fundamentalismo religioso não passe disto). Afinal, mesmo que fosse possível isolar o "sentido original" de uma lei, como se os significados não fossem construídos e múltiplos tanto antes quanto agora, aplicar "originalmente" uma norma do fim do século XVIII a uma sociedade do século XXI poderia gerar efeitos muito diversos, e até opostos, do que a aplicação da norma em sua época "original". A interpretação jurídica sempre necessita da consciência da historicidade.
Dworkin, comentando em Is democracy possible here? as nomeações para a Suprema Corte que o segundo Bush havia feito, temia que, com os novos juízes e os antigos e "muito conservadores" Scalia e Clarence Thomas, a Suprema Corte iria não só atacar direitos individuais, como lograr uma "mudança revolucionária na balança de poder entre instituições de governo", aumentando os poderes dos Estados em relação ao Congresso e fortalecendo, de forma inédita, a "autoridade soberana" da administração de Bush.
Acho que nem todos os temores do filósofo se confirmaram, mas avalio que ele estava certo em apontar o propósito de "mudança". Creio que a atuação de Scalia era militante no sentido de atacar precedentes e reconstruir o direito constitucional segundo uma agenda jurídica e política que buscava consagrar, entre outros tópicos, o que chamo aqui de "dignidade da tortura", a "indignidade dos homossexuais", a "inferioridade dos negros", a execução legal de menores e o provincianismo constitucional. Pautas bastante Republicanas, certamente, mas faço notar que os Democratas não quiseram realmente desfazer o primeiro tópico. Não trato aqui dos problemas das relações entre Executivo e Legislativo, União e Estados federados, que exigiriam uma pesquisa que não posso fazer agora, muito menos para esta breve nota, um desabafo um pouco mais longo.


a) A dignidade da tortura:

Acho bem fúteis as tentativas de ver em Scalia um grande teórico. Vejam a inteligência de Scalia em ação a respeito da tortura, que não seria "contrária à Constituição":

“We have never held that that’s contrary to the Constitution. And I don’t know what provision of the Constitution that would, that would contravene.

 “Listen, I think it is very facile for people to say, ‘Oh, torture is terrible.’ You posit the situation where a person that you know for sure knows the location of a nuclear bomb that has been planted in Los Angeles and will kill millions of people. You think it’s an easy question? You think it’s clear that you cannot use extreme measures to get that information out of that person? I don’t think that’s so clear at all.

O exemplo de Scalia vem da banalidade fascistoide do show business dos EUA, mais especificamente de uma série televisiva de autoindulgência com o imperialismo, a tortura e outros crimes contra a humanidade: “Jack Bauer saved Los Angeles…. He saved hundreds of thousands of lives".

O magistrado, ao dizer que "nunca" a Corte havia dito que a tortura violava a Constituição, aparentemente desconhecia que a Suprema Corte havia julgado a tortura inconstitucional em 1878, no caso Wilkerson v. Utah, que interpretou a Oitava Emenda (que proíbe penas cruéis!) à Constituição dos EUA. Como a tortura não poderia ser interpretada como cruel?

No entanto, erros brutais de Scalia como este são significativos de como o imperialismo é incompatível com os direitos humanos. E, claro, harmonizam-se com o punitivismo militante do falecido magistrado, que, por exemplo, era contrário à decisão da Suprema Corte no célebre caso Miranda. 
Na sua discordância no caso Dickerson (2000), escreveu que a decisão em Miranda havia determinado restrições "profiláticas", e não constitucionais, ao Congresso e aos Estados:  "the only thing that can possibly mean in the context of this case is that this Court has the power, not merely to apply the Constitution but to expand it, imposing what it regards as useful “prophylactic” restrictions upon Congress and the States."
Como se sabe, trata-se, nada menos, do direito do preso ou do interrogado ser informado de que pode contar com a assistência de um advogado e de que não é obrigado a autoincriminar-se. Como associar ampla defesa à profilaxia, a, por exemplo, lavar as mãos? Por sinal, o ato de lavar as mãos não tem um bom retrospecto no campo dos julgamentos e condenações, e o católico Scalia sabia disso.

b) A indignidade dos homossexuais: Em Lawrence v. Texas (2003), Scalia, divergindo da maioria, negou que a proibição no Estado do Texas de práticas homossexuais violasse a igualdade, pois a interdição se aplicava tanto a homens quanto a mulheres... A falácia de sua argumentação visva fugir da questão da igualdade de direitos entre heterossexuais e homossexuais. A questão jurídica analisada seria apenas a da constitucionalidade de proibir relações sexuais segundo o critério de quem é o parceiro, da mesma forma que outras leis proíbiam o adultério e o incesto.

Desarquivando o Brasil CXIX: Favelas e militarização da segurança, ou fortificar-se contra o próprio povo

Tentei fazer um curso sobre justiça de transição. No penúltimo trabalho, era necessário voltar ao tema da segurança pública, e escrevi um textinho (o limite era mínimo) que talvez interesse por causa do pequeno adendo que escrevi para cá, com referência a três documentos.
Dentro desse amplo campo da segurança, resolvi me concentrar na criminalização das favelas e de seus moradores. Como o trabalho exigia não só pesquisa e referência de periódicos da época da ditadura e também dos de hoje, além de diálogo com os textos da bibliografia do curso, tive de ser altamente sucinto.
Para os dias de hoje, referi-me especialmente à serie premiada de reportagens do jornal "O Dia" (escritas pela repórter Juliana Dal Piva) com a ONG Justiça Global sobre a ocupação militar das favelas no Rio de Janeiro em 2015. Para a época da ditadura militar, escolhi matérias do "Jornal do Brasil", que fazia oposição e publicava notícias críticas às políticas sociais do regime.
A moradia, em regra, não era tratada pelos governos daquela época como direito social, mas, segundo a doutrina de segurança nacional, como uma questão relativa ao binômio segurança e desenvolvimento. Não por acaso, apesar do movimento de reforma urbana durante a Assembleia Constituinte, somente em 2000 esse direito ganhou status constitucional como direito social.
Dessa forma, as favelas ficaram sob a vigilância dos mecanismos de segurança nacional da ditadura militar, bem como dos mecanismos de segurança pública de hoje.
Uma colega lembrou da tese de Boaventura de Sousa Santos sobre pluralismo jurídico a partir de seu estudo de campo no Rio de Janeiro. Foi oportuno, pois ele não divulgou, na época do estudo, o nome da Favela do Jacarezinho, que ele chamou de Pasárgada, exatamente por razões de segurança. Os principais líderes da Associação de Moradores do Jacarezinho se afastaram na época do golpe e só retornaram à ativa na década de 1970.

A moradia urbana era vista pela ditadura militar não como direito social (o que ocorreu, em nível constitucional, só com a emenda no 26 de 2000), mas como um problema de segurança e desenvolvimento, o que norteou os programas e instituições voltados para essa área, como o Banco Nacional da Habitação. A solução oficial para as favelas eram a criminalização e a erradicação.
Um dos casos foi a Favela Mata Sete, no bairro de Boa Viagem, em Recife. O Chefe da 2a seção do IV Exército, coronel Ney Armando de Mello Meziat (no relatório da CNV, é o autor número 316 de graves violações de direitos humanos), foi acusado em 1978 pelos próprios moradores de forçá-los a “abandonarem seus barracos” (JORNAL DO BRASIL. Coronel não responde à denúncia. Rio de Janeiro, 17 agosto 1978, p. 17). O deputado Roberto Freire (MDB/PE), denunciou no Congresso “as violências feitas pela madrugada, com homens armados e mascarados que derrubam casas”; Meziat era também “acusado de ser sócio de uma empresa imobiliária que quer afastar os moradores” (JORNAL DO BRASIL. Deputado denuncia Coronel. 16 agosto 1978, p. 8). A Comissão de Justiça e Paz da Arquidiocese de Olinda e Recife “assumiu a luta”  (JORNAL DO BRASIL. Igreja defende favelados. 15 de dezembro de 1978, Nacional, p. 8) em prol dos moradores. A favela acabou sendo expulsa pela Empresa de Urbanização do Recife (URB) e a Polícia Militar, mas na “Nova República”, em 1989, e boa parte de seus moradores criou a comunidade Entrapulso (CARVALHO, João. Entrapulso, uma minicidade entre os espigões de Boa Viagem. Jornal do Commercio. 22 de setembro de 2012). 

Sequestro de Voltaire pelo Congresso Nacional e o projeto teocrático de Daciolo

Já escrevi antes sobre a PEC teocrática do deputado federal Daciolo, ex-PSOL-RJ, que deseja alterar o parágrafo único do artigo  artigo da Constituição da República para "Todo o poder emana de Deus, que o exerce de forma direta e também por meio do povo e de seus representantes eleitos".
Em vez da soberania popular, o nobre deputado federal, expulso de seu partido após essa e outras medidas retrógradas, deseja a soberania divina, com atuação direta de "Deus" no governo brasileiro - um deus bem fraco, nota-se, pois precisa de autorização constitucional para agir...
Muitos deputados, inclusive de partidos que são considerados de esquerda, assinaram o projeto para que ele pudesse ser apresentado. Alguns se arrependeram da assinatura, mas já era tarde. O projeto segue, e já recebeu um parecer favorável do relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, assinado pelo deputado Pastor Eurico (PSB/PE) em sete de outubro deste ano.
O Pastor provavelmente teve como sua ação mais marcante no Congresso Nacional a grave ofensa à apresentadora de tevê Xuxa; felizmente, neste último caso, foi desautorizado pelo seu partido. Na apreciação do projeto de Daciolo, é o direito constitucional o que ele ofende: o parecer é uma peça sucinta (4 páginas, uma quinta para a assinatura), sumária e indigna da caracterização como parecer, indigna também do caráter oficial que o documento formalmente detém.
O Pastor passou muito ligeiramente pela questão das cláusulas pétreas, evidentemente violada (como escrevi) pelo projeto teocrático, e se escorou na falácia etnocêntrica da "matriz cultural" do povo brasileiro, usando até o Cristo Redentor como paralelo arquitetônico da PEC...
A referência monoteísta da PEC ao "Deus" flagrantemente não vem das religiões indígenas e africanas, que, apesar do que o Pastor deseja, também integram a "matriz cultural" do Brasil. Sabemos que diversas vezes o Estado brasileiro buscou apagar e reprimir, por meio de políticas etnocêntricas, as culturas desses povos, em nome da "matriz" europeia e cristã; sabemos também que a invocação da "matriz cultural" é usualmente feita, no "debate" político, exatamente para invisibilizar e reprimir culturas, para apagar diversidades, em prol dos dominantes. É, na verdade, um argumento contrário aos direitos culturais, e dessa forma ele está sendo empregado por esse Pastor do PSB.
O projeto teocrático, etnocêntrico e antidemocrático de Daciolo, se aprovado, seria mais uma iniciativa nesse sentido, profundamente colonizadora, e, possivelmente, com consequências não apenas no plano imaginário: os cristãos que perseguem os cultos afro-brasileiros passariam a fazê-lo dizendo-se autorizados constitucionalmente...
O parecer, como sói acontecer no parlamento brasileiro, revela também uma prática legislativa inimiga da inteligência, não só pela sua elaboração simplória e sua argumentação rasa, mas pelo culto às citações ornamentais, típicas do medalhão. Entre elas, encontra-se o autor iluminista Voltaire (!), escolha no mínimo inesperada para fundamentar uma proposta teocrática.
Voltaire (1694-1778) não era ateu; mas era anticlerical e crítico da Igreja Católica, e não defendia politicamente a soberania divina. Pelo contrário, no século XVIII, era considerado um herético, foi incluído no Index Librorum Prohibitorum (lista, no passado obrigatória, de autores que os católicos não devem ler), e proibido pela coroa Portuguesa, o que incluía o Brasil. Leio no artigo de Luiz Carlos Villalta no primeiro volume da História da Vida Privada no Brasil que, no final do século XVIII,

Doações a campanhas eleitorais e a fuga à Constituição como método hermenêutico: breve nota sobre um voto na ADI 4650

Em 17 de setembro de 2015, o Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedente, nos termos do voto do ministro relator, Luiz Fux, a ação direta de inconstitucionalidade que atacava doação por pessoas jurídicas a campanhas eleitorais e a partidos políticos, ADI 4650, proposta pelo Conselho Federal da OAB. A decisão aplicar-se-á nas eleições de 2016.
Escrevo esta pequena nota por causa de algumas reações que vi sobre o voto do ministro Gilmar Mendes.
A petição inicial da ação foi inspirada pelo Seminário sobre Reforma Política da OAB, de que Luís Roberto Barroso, que ainda não estava no STF, foi relator. Barroso não é responsável pela peça, no entanto. A segunda nota da petição, que pode ser lida em alguns sítios (no STF: http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=1432694&tipo=TP&descricao=ADI%2F4650) refere-se à genealogia da argumentação adotada:

A presente Ação Direta de Inconstitucionalidade tem origem em representação dirigida à Presidência do Conselho Federal da OAB pelo Conselheiro Federal Cláudio Pereira de Souza Neto e pelo Procurador Regional da República Daniel Sarmento. As razões constantes da representação são ora adotadas, com acréscimos veiculados nos pareceres da Dra. Daniela Teixeira e do Dr. Eduardo Mendonça, apresentados, respectivamente, ao Plenário do Conselho Federal e à Comissão Nacional de Estudos Constitucionais.

Barroso é citado na petição, mas apenas para dizer que o rei está nu:

Como destacou o Prof. Luis Roberto Barroso, na qualidade de relator do Seminário sobre a Reforma Política organizado pelo Conselho Federal da OAB, “a conjugação de campanhas milionárias e financiamento privado tem produzido resultados desastrosos para a autenticidade do processo eleitoral e para a transparência das relações entre o Poder Público e os agentes econômicos”.

Parece bem plausível, de fato. Toffoli também é citado e, provavelmente, as chances de êxito em uma ação no STF aumentam se se pode apoiá-la em artigos de dois Ministros. Há mais outro, porém, a que logo vou referir.
A inicial cita alguns autores, como Marcelo Neves, Michael Walzer, Rawls, no exercício de ecletismo a que normalmente os advogados se dedicam quando escrevem petições. O que não está nada errado: em uma petição, devemos nos fundamentar em todos os argumentos, mesmo os que são teoricamente incompatíveis entre si, para tentar mostrar que, mesmo partindo de caminhos ou de autores muito diferentes, chega-se à posição defendida, que seria a correta, ou a mais correta. Em termos acadêmicos é que não se pode fazer isso sem fazer notar as diferenças em questão, e é por isso que tantos trabalhos acadêmicos no campo do direito, quando feitos por gente que tem formação em direito, apresentam fraquezas como julgar muito semelhantes Aristóteles, Marx e Rawls.
Aqui, se trata do mundo do fórum, em que esse ecletismo é oportuno. E àqueles autores foi acrescentado o nome de... Gilmar Mendes. A OAB teve o cuidado de citá-lo exatamente no tocante à validade do princípio da igualdade de chances entre os partidos políticos, o que deve ter embaraçado o ministro (que, afinal, acabou votando contra si mesmo, algo constrangedor para um magistrado, e, em duplo embaraço, também para um teórico, posição que ele tem reivindicado com seus livros e intervenções). Vejam este passo da petição: